臺灣高等法院99年度上訴字第465號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第465號刑事判決

裁判日期：民國99年04月28日

裁判案由：妨害電腦使用等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第465號上訴人乙○○即被告上列上訴人即被告因妨害電腦使用等案件，不服臺灣基隆地方法院九十八年度訴字第一０九六號，中華民國九十八年十二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第三六四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於竊錄他人非公開活動及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○無故以照相竊錄他人非公開之活動，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之行動電話壹支（含ＳＤ記憶卡壹張）沒收。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告乙○○無故以照相竊錄他人非公開之活動，處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，扣案之行動電話一支（含ＳＤ記憶卡一張）沒收，除犯罪事實欄一、㈠應刪除「及所使之筆記型電腦(筆記型電腦所有人為 賴姿君 )之電磁檔案內」一語；暨理由欄內有關筆記型電腦一部之沒收部分有誤，連同定應執行刑部分應併予撤銷，另為如下補充說明外，餘認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，乃引用第一審判決書有關竊錄犯行部分記載有關之事實、證據及理由（如附件）。
二、經查，原審認被告係於民國九十八年二月廿八日以手機竊錄被害人甲○○為其口交之影像畫面，嗣至同年七月因與甲○○爭吵分手後，心有未甘，為散布上開口交影像，於七月廿四日將前開手機內錄存之影像傳送至其姐賴姿君所有筆記型電腦，再連結網路輸入原即得知之甲○○之MSN帳號，並變更 蔡女 號密碼及使加入蔡女該帳號特定多數聯絡人均得以觀覽之方式妨害蔡女名譽等情，業據被告於本院供承不諱，核與被害人甲○○指訴情節相符。又經本院當庭勘驗扣案筆記型電腦在VIDEO圖片檔，照片號碼PIC-7216確尚有一幀口交照片（偵卷第二六頁、本院九十九年三月九日準備筆錄第二頁）；及於電腦程式顯示該照片之建檔日期為98/7/24（偵卷第二六頁）等情一致，是被告於本院供稱係於七月間，為上網傳送，方將錄製於手機內之影像，存放至其姐筆記型電腦圖片檔內（本院九十九年四月十四日審判筆錄第四頁）一節，即與事實相符，而堪採信。
三、再查，本案被告於九十八年二月廿八日無故以手機照相盜錄蔡女非公開活動之犯行，於該日盜錄完畢後，犯罪即而完成、既遂，原審認被告係犯刑法第三百十五條之一第二款之妨害秘密罪。另其至同年七月間，因與蔡女爭吵分手，故為散布前開猥褻照片，另於同年七月廿四日再為轉存至其姐筆記型電腦內再行傳送，原審於犯罪事實㈡，認係另犯刑法第三百五十八條、三百五十九條、三百十條第二項及二百三十五條第一項等罪。則被告為散布、傳送而存放前揭盜錄猥褻相片之扣案筆記型電腦，固為前揭影像之附著物，依刑法第二百三十五條第三項之規定，不問屬於犯人與否，亦應予沒收之（如認被告涉犯第三百十五條之二第三項，依第三百十五條之三，對竊錄內容之附著物，亦不問屬於犯人與否，沒收之）。是被告上訴辯稱，扣案電腦非其所有，不應諭知沒收云云，顯係不諳法令，要無足採。惟沒收從刑，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。本件扣案電腦如前所述，既係被告於犯罪事實㈡妨害電腦使用等罪之行為所用及附著之物，當附隨於妨害電腦使用罪之主刑項下併為沒收諭知，原審誤於犯罪事實㈠之妨害秘密罪，依刑法第三百十五條之三規定為沒收諭知，其既非盜錄犯行之附著物，則沒收之諭知即於法有違。乃本案被告上訴於盜錄犯行，沒收非其所有之電腦有違誤雖無理由，然原判決對上開盜錄事實之認定及對扣案電腦之沒收，既有如上可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十三條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百十五條之一第二款、第三百十五條之三、刑法第三十八條第一項第二款、第三項、第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十九年四月廿八日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳思云中華民國99年5月3日附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第1096號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○男28歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○○街○○○巷7之2號12
樓上列被告因妨害電腦使用等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3642號），本院判決如下︰
主文乙○○無故以照相竊錄他人非公開之活動，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之行動電話壹支（含ＳＤ記憶卡壹張）及筆記型電腦壹部均沒收；又無故變更他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又以加害名譽之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案同上之行動電話壹支沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之行動電話壹支（含ＳＤ記憶卡壹張）及筆記型電腦壹部均沒收之。
犯罪事實
一、緣乙○○與甲○○前係男女朋友，乙○○㈠明知不得無故竊錄他人非公開之活動，竟基於妨害秘密之犯意，於民國98年2月28日某時，在基隆市○○區○○○街○○○巷7之2號12樓住處房間內，利用甲○○與之於床上為性交行為，趴臥其身上為其口交之際，未經甲○○之同意，擅自以具有拍照功能且裝設有ＳＤ記憶卡之行動電話（行動電話及ＳＤ記憶卡均已扣案），照相竊錄非屬公開活動之甲○○替其口交之影像畫面後，儲存於前開手機之ＳＤ記憶卡及所使用之筆記型電腦（筆記型電腦所有人為賴姿君）之電磁檔案內。㈡同年5月間，甲○○購置筆記型電腦1台，請乙○○幫忙下載MSN，乙○○因此得知甲○○使用之MSN帳號與密碼，嗣於同年7月間，2人因爭吵而分手後，乙○○心有不甘，竟基於妨害電腦使用及意圖將上開猥褻口交影像散布於眾之犯意，於同年7月24日，在上開住處使用上開筆記型電腦連結網路，未經甲○○同意，無故輸入甲○○之MSN帳號「joyce-1013@hotmai
l.com」及密碼，登入後將該個人訊息變更為「自拍～好看嗎」、「我的自拍～想看整套的嗎？？？」，並變更甲○○之個人顯示圖片為前開所拍攝之口交影像，使加入前開該帳號之特定多數人，均得以觀覽，足生損害於甲○○之名譽；復未經甲○○同意，即將甲○○原有密碼變更為新密碼「671106」供己使用，以此方式無故變更甲○○之電磁紀錄，致甲○○自該時起無法使用原設定之密碼進入該網頁內，致生損害於甲○○。㈢同年7月底，乙○○又基於恐嚇犯意，以其上開手機傳送電話簡訊予甲○○揚言恫稱：「妳以後在外面不要讓我看到妳跟男生在一起！我會如何妳應該知道！反正妳也有太多把柄在我手中，我會慢慢使用。」、「還有....我從現在開始每天幫妳換照片，....，心情不好就散播影片囉！」、「妳是覺得我沒那些（東西）是吧！覺得我不會作是吧！」等語以加害名譽之事恐嚇甲○○，使其心生畏懼，致生危害於安全。嗣甲○○報警，始循線查獲而悉上情。
二、案經甲○○訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
二、證人甲○○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌證人甲○○筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，是就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，具有證據能力。
三、證人甲○○於偵查中之證述，均依法具結，復檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，以該供述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認有證據能力。
四、除前開供述證據外，其餘業經本院援用如後所述之甲○○ＭＳＮ網路動態照片、手機簡訊內容翻拍照片、電腦畫面照片等資料，均「非」供述證據，殊無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與檢察官主張之事實具有關聯性，亦據本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條規定，踐行證據調查之法定程序，提示檢察官及被告而使其辨認，故具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承其確有為犯罪事實欄一、㈡、㈢所載之犯罪事實，惟矢口否認有犯罪事實欄一、㈠所載竊錄甲○○為其口交之影像照片，辯稱：前開口交照片確實為伊所拍攝，惟其以手機拍攝時，有徵得甲○○之同意，況手機拍照時，會發生「喀嚓」聲音，甲○○不可能不知情云云，經查：
㈠被告於98年7月24日，未經告訴人甲○○之同意，即以電腦
設備連結網路，輸入甲○○之MSN帳號「joyce-1013@hotmai
l.com」及密碼，並登入MSN後，將該甲○○之個人訊息變更為「自拍～好看嗎」、「我的自拍～想看整套的嗎？？？」，及變更個人顯示圖片為所甲○○為被告口交之照片，另變更原有密碼為新密碼「671106」等情，業據被告坦承不諱，核與證人甲○○證述其MSN帳號密碼、個人顯示圖片遭被告變更等情相符，且有MSN網路動態照片、電腦畫面翻拍照片（98年度偵字第3642號第25頁至第28頁）在卷可佐；而被告以簡訊方式向甲○○恫稱：「妳以後在外面不要讓我看到妳跟男生在一起！我會如何妳應該知道！反正妳也有太多把柄在我手中，我會慢慢使用。」、「還有....我從現在開始每天幫妳換照片，....，心情不好就散播影片囉！」、「妳是覺得我沒那些（東西）是吧！覺得我不會作是吧！」乙節，除經被告坦承在卷，復據證人甲○○指證明確，且有手機簡訊翻拍照片（同上偵卷第29頁至第31頁）附卷可憑，足認被告此部分自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告固辯稱其拍攝甲○○為其口交畫面，乃經甲○○同意云
云，惟查：證人甲○○於本院具結證稱：伊係在98年7月份與被告吵架後，朋友在伊的帳號上看到口交照片，打電話告訴伊，伊才知道有此照片，在這之前，伊並不知道被告有拍攝口交照片，伊也沒有同意，伊印象中只有1次在98年1月間與被告在汽車旅館為性行為時，因有人傳簡訊給被告，被告始拿出手機回訊，但是伊為被告口交時，有時會注意被告舉止，有時不會注意，所以無法確定除了該次外，被告有無在他次拿過手機出來等語（本院98年11月18日審判筆錄第4頁至第6頁），而經本院當庭勘驗被告用以拍攝口交畫面之扣案手機，進入照相機功能後，可選擇相機拍照「快門聲」，其種類有「關閉」、「音效一」、「音效二」、「音效三」4種，經當庭試行拍照，經選擇「音效一」、「音效二」、「音效三」時，拍照時均會發生聲音，而選擇「關閉」時，拍照時則為無聲；而進入照相機功能後，按手機左側上、下鍵，則可調整拍照畫面之焦距遠近，此據本院製有勘驗筆錄（本院98年11月15日審判筆錄第7頁）在卷可稽，該手機於拍照時，既可選擇設定快門聲「關閉」，是被告以該手機拍攝甲○○為其口交之畫面時，是否設定為有音效之狀態，而非「靜音」狀態已非無疑，再被告於本院亦供稱：伊拍攝口交照片當時，伊係平躺在床上，甲○○係趴在伊身上為其口交，伊係將手機拿在胸口位置往下拍，拍甲○○為伊口交的情形等語（本院98年11月18日審判筆錄第7頁），而由告訴人甲○○為被告口交時，被告係平躺於床上，甲○○係趴在被告身上，面向被告生殖器之相對位置以觀，證人甲○○證稱：伊為被告口交時，未注意被告是否拿出手機拍攝乙節，堪信為真，是以，被告既係將手機置於於胸口處，向下拍攝甲○○為其口交之畫面，該手機又可調整焦距遠近，則證人甲○○證稱其不知被告有以手機拍攝口交畫面乙節，應係屬實；再被告亦自承其有傳送「還有....我從現在開始每天幫妳換照片，....，心情不好就散播影片囉！」、「妳是覺得我沒那些（東西）是吧！覺得我不會作是吧！」之簡訊，茍證人甲○○知悉有前開口交畫面，被告何以會傳送「妳是覺得我沒那些（東西）是吧！覺得我不會作，是吧！」之簡訊內容，益徵證人甲○○證稱：伊不知被告有拍攝口交照片，也未同意被告拍攝乙節核為屬實，被告乙○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
二、綜上，被告有為犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所載犯行之事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告乙○○就犯罪事實一、㈠所為係犯刑法第315條之1第2款妨害秘密罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第358條之無故入侵他人電腦設備、同法第359條之無故變更他人電磁紀錄、同法第310條第2項加重毀謗罪與同法第235條第1項散布猥褻影像罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告就犯罪事實一、㈡之犯行，係以一行為而犯上開4罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之無故變更他人電磁紀錄論處。被告所犯上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告與告訴人甲○○原為男女朋友，未經告訴人同意，即竊錄其口交影像之非公開活動，侵害告訴人隱私甚鉅，並因細故，即逕自登入告訴人MSN帳號，並變更其密碼及張貼口交影像於個人顯示照片上，散布於眾，損害告訴人名譽，顯見其法治觀念顯然薄弱，並衡及被告犯罪之目的，張貼猥褻影像對社會善良風俗所生危害程度，與被告犯後未能坦承全部犯罪之態度及尚未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，以資懲儆。
二、扣案之行動電話係被告所有，用以拍攝本案與告訴人口交之影像（即本案犯罪事實欄一、㈠所載）及用以傳送簡訊恐嚇告訴人（即本案犯罪事實欄一、㈢所載），依刑法第38條第
1項第2款、第3項規定，分別於被告所犯相關各罪項下諭知沒收；扣案之ＳＤ記憶卡、筆記型電腦為被告用以為本案犯罪事實欄一、㈠所載犯罪所用之物，且均儲存有竊錄之電磁紀錄，雖扣案之筆記型電腦，非被告所有之物，惟其因存有竊錄之上開口交影像之電磁紀錄，屬竊錄內容之附著物，有卷附照片足憑，應依刑法第315條之3之規定宣告沒收；至於偵查卷附被告所張貼散布口交影像，實際上係員警列印作為證據之物，性質上類似色情光碟之畫面擷取照片，並非猥褻影像之附著物及物品，尚無依刑法第235條第3項規定宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第315條之
1第2款、第358條、第359條、第235條第1項、第310條第
2項、第305條、第315條之3、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中華民國98年12月2日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官何怡穎法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月2日
書記官莊智凱附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第358條（入侵電腦或其相關設備罪）無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
中華民國刑法第359條（破壞電磁紀錄罪）無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科
20萬元以下罰金。中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或
1千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。