裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第50號民事判決
裁判日期：民國99年04月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第50號上訴人乙○○訴訟代理人 宋皇佑 律師上訴人甲○○訴訟代理人 江倍銓 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國98年11月17日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1416號第一審判決各自提起上訴，上訴人乙○○並為訴之追加，本院於99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新台幣拾壹萬玖仟伍佰伍拾陸元，及自民國九十八年四月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴及追加之訴均駁回。
上訴人甲○○上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由上訴人甲○○負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人乙○○於原審請求97年11月13日至98年4月13日之看護費21萬元，及受傷後8個月無法工作之損失12萬元，惟其上訴後主張其骨折癒合日應延至98年11月12日，故追加請求看護費13萬3944元及工作損失10萬9344元，核其先後所主張者均為同一之侵權行為事實，是其基礎事實應屬同一，其所為訴之追加，應予准許。
二、上訴人乙○○主張：上訴人甲○○於民國97年11月12日晚間11時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車行經興隆路1段146號前，應注意車前狀況，採取必要之安全措施，依當時情形又無不能注意之情事，竟疏未注意，致使其所騎乘之機車，自後方追撞同向行駛在前由伊騎乘之車號000-000之重型機車，致伊人車倒地，受有左側股骨粉碎性骨折之傷害，經送往台北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）醫治，迄今尚未痊癒。伊因甲○○之侵權行為致受有下列損失：1、醫藥費3萬9213元、補養身體復原之藥費2萬0320元，共計5萬9533元。2、治療期間需要之器材費用3290元（ㄇ型助行器650元、鋁柺杖450元、護腰帶1980元、成人尿布210元，共3290元）。3、生活上需要增加之支出：伊託訴外人 張萬枝 夫婦照顧接送伊之孫女 陳婉樺 ，須支付張萬枝夫婦答謝禮8萬元。4、交通費用支出6985元（伊受傷期間因外出必須搭乘計程車支出之費用）。5、看護費210,000元（受傷期間前期自97年11月13日起至98年1月12日止計60日，因日常生活不便，須由專人看護，所需花費每天2000元，後期自98年1月13日起至98年4月13日止計90日，因行動不便需請專人協助料理家務及看護所需花費每日1000元）。6、精神慰撫金30萬元。7、預計再開刀取出支撐鐵架、看護費及交通費用32萬8000元。
8、因無法工作喪失工作所得12萬元（伊有保母人員技術士資格，因本件事故受傷，喪失當保母之工作能力，伊原本每月擔任保母工作得收入1萬5000元，受傷後8個月未能工作，損失工作收入共計12萬元）。9、伊因聲請對甲○○之假扣押，支出假扣押執行費、裁判費、查詢財產所得之費用、地政規費共計8460元。爰依侵權行為法律關係請求甲○○應給付伊111萬6268元及自訴狀送達之翌日即98年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原審判決甲○○應給付乙○○醫藥費3萬9213元、治療期間需要之器材費用1310元（ㄇ型助行器650元、鋁柺杖450元、成人尿布210元）、交通費用3065元、看護費2萬9952元（以全日576元、半日288元計算）、精神慰撫金20萬元、預計再開刀所需醫療費1500元、看護費1728元、工作損失5萬1264元，合計32萬8032元及自98年4月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。
乙○○就交通費3920元、看護費18萬0048元、精神慰撫金10萬元、工作損失6萬8736元，合計35萬2704元敗訴部分不服提起上訴，並主張其骨折癒合日應為98年11月12日，而追加請求看護費13萬3944元、工作損失10萬9344元，合計24萬3288元。其上訴聲明：
⑴原判決關於駁回上訴人乙○○後開之訴之部分廢棄。⑵前開廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○35萬2704元及自98年4月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。其追加聲明：上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○24萬3288元及自99年2月25日準備書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。其就甲○○上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人甲○○則以：伊於事故當時雖測出酒精濃度為0.1MG/L，但與刑事案件相對不能駕駛之認定標準0.55MG/L相距甚遠，且伊經生理平衡檢測，不論劃圓圈、直線行走10公尺及金雞獨立30秒等測試結果均為正常，足見事故當時伊意識清醒、精神狀況正常。再觀諸事故現場兩造車輛倒地相對位置照片，可知伊車速度極慢，否則地上不會無煞車痕及刮痕，且乙○○並非直行，係自路旁停車格向左駛出。故若非乙○○駕駛機車突自路邊衝出，即不會發生本件事故，乙○○自與有過失。另乙○○傷勢痊癒之認定，應以萬芳醫院之認定為準。至就原審判准之交通費3065元部分不爭執，看護費用部分，乙○○受傷期間係由親人照護，並非專業看護，故應以原審認定全日576元為合理。又乙○○雖曾考取保母證照，但事故當時並未實際從事保母業務，是其並未喪失任何工作所得。且依行政院勞工委員會所公布適用勞動基準法之行業中，亦包括保母人員，故乙○○亦應受勞動基準法所規定強制退休年齡65歲之限制，其請求工作損失，不應准許。而萬芳醫院回函既已表明日後是否要拔除原固定之骨鋼板全由病人決定，則此部分費用應俟乙○○實際手術後再依實際支出之金額給付，否則若此部分判准後乙○○未進行開刀拔除，即與損害填補之法則有違。又伊每月收入僅4萬5000元，尚有房貸須支付，且須扶養二名子女，原判決所酌定之慰撫金金額顯屬過高等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。⑵前開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其就乙○○上訴之答辯聲明：上訴駁回。其就乙○○追加之訴部分答辯聲明：追加之訴駁回。
四、查上訴人甲○○於97年11月12日晚間11時許，駕駛車牌號碼000-000號重型機車沿台北市○○路○段由西向東行駛，行經興隆路1段146號前，因疏未注意車前狀況，其所駕駛機車自後方追撞同向行駛由乙○○所騎乘之車號000-000之重型機車，致乙○○人車倒地，受有左側股骨粉碎性骨折之傷害，並支付醫療費用3萬9213元。因甲○○未繳交強制汽車責任險費，故事發後乙○○並未領取強制汽車責任險之保險金。而甲○○因上開過失傷害行為，業經臺灣台北地方法院新店簡易庭以98年度店交簡字第151號判處拘役50日確定。上開各情為兩造所不爭執（見原審卷一第202頁），有萬芳醫院診斷證明書為證（見原審卷一第63頁），並經本院依職權調閱上開刑事卷宗查明無訛。
五、上訴人乙○○主張其於上揭時地遭上訴人甲○○駕車撞傷，致受有上開損失，爰依侵權行為法律關係請求甲○○賠償。
甲○○對發生車禍乙情固無爭執，惟以前詞置辯。經查：
㈠按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並
隨時採取必要之安全措施，道路交通規則第94條第3項定有明文。查甲○○於上揭時地因疏未注意車前狀況，自後追撞乙○○所騎機車，致乙○○左側股骨粉碎性骨折，業據甲○○自認屬實（見原審卷一第202頁），且其於刑事審理時亦承認確有過失（見98年度店交簡字第9頁），其有過失至為灼然。甲○○雖辯稱乙○○與有過失云云。但查，甲○○於警訊自承：伊在97年11月12日9時左右在台北市○○路便利商店買一瓶啤酒飲酒。伊應該是騎車騎到睡著了，直至肇事了我才醒來，所以怎麼發生的我不清楚等語（見97年度偵字第25908號卷第9、27頁）。於警方訊問其發現危害狀況時距離對方多遠、採取何種反應措施時，亦答稱肇事後才知道（見97年度偵字第25908號卷第27頁）。嗣於檢察官偵訊時，亦供稱伊只記得從羅斯福路要轉興隆路，這段記憶就斷掉，完全沒有印象（見97年度偵字第25908號卷第37頁）。於檢察官訊問對酒駕部分有何答辯時，則答稱因為伊不知何原因，撞到的情形伊已經忘記了等語（見97年度偵字第25908號卷第45頁）。足證本件事故係因甲○○飲酒後不勝酒力，於駕車途中睡著致撞及乙○○所騎機車。
而甲○○既已睡著，顯無法有效操控機車，其行進方向本屬不定，且無法依正常駕駛情形判斷車前狀況為煞車動作，其以現場無煞車痕或刮痕及乙○○甫自停車格駛出等，指摘乙○○與有過失，殊無足取。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
又汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。甲○○對於本件車禍有過失責任，詳如前述，則乙○○依侵權行為法律關係請求甲○○賠償，即屬有據。茲就乙○○所受損害，分述如下：
1.醫療費用部分：查乙○○因系爭車禍受傷於市立萬芳醫院治療，計支出醫療費用3萬9213元，有乙○○提出醫療費用收據可稽（見原審卷一25至30、34、109至115頁），且為甲○○所不爭執（見原審卷一第202頁），自堪信實。上述支出屬復原之必要費用，應予准許。
2.器材費用增加支出部分：乙○○主張其於治療期間購買ㄇ型助行器650元、鋁柺杖450元、成人尿布210元，業據提出統一發票為證（見原審卷二第15頁）。依萬芳醫院98年10月2日萬院醫病字第0980007420號函載股骨骨折手術後需使用助行器或拐杖助行6至8星期，沒有使用護腰帶及成人尿布之必要，有時病患主觀認為需要等語（見原審卷二第10頁），故乙○○主張鋁拐杖、ㄇ型助行器為復原所需，當非虛言。至成人尿布部分，查乙○○所提統一發票記載成人尿布購買日期為事發翌日即97年11月13日，購買地點為台北市○○路，購買包數僅為1包，衡諸乙○○係股骨粉碎性骨折，並接受開刀固定手術，手術後如廁有所不便，應屬真實，可證該包成人尿布確係乙○○股骨骨折後，因上廁所不便有使用之必要而購買，自屬必要費用。從而乙○○請求甲○○給付此3項費用計1310元（計算式：450＋650＋210＝1310），為有理由。
3.交通費用（計程車車資支出）部分：①乙○○主張其因車禍致左側股骨粉碎性骨折，出外須乘坐計程
車，其骨折迄98年11月12日始癒合，故自受傷後至骨折癒合日止，其間計支出計程車資6985元乙節，固據提出收據為佐。惟查，萬芳醫院98年10月20日萬院醫病字第0980007920號函所示：「（乙○○）係97年11月12日經急診住院，診斷為左股骨骨折。97年11月13日手術骨鋼板固定，並於97年11月29日出院。
一般而言，股骨骨折經手術治療六至八星期可癒合，病人於98年2月6日之X光顯示骨折已癒合，骨折癒合後，其工作行為活動應無影響，或僅有限度影響。日後是否要拔除原固定之骨鋼板全由病人自行決定，可開刀、可不開刀。其費用為健保給付，病人依健保規定支付10%之住院費用。住院日期約2至3天，費用健保規定支付總額約15,000元（自付額為10%）。拔鋼板手術住院約2至3天，是否需人看護完全依病人自覺需要而定，有人照顧幫忙使生活較方便。」（見原審卷二第19頁）。是乙○○自97年11月12日受傷送醫後至98年2月6日骨折癒合時，其外出確有乘坐計程車之必要，此期間其支出之計程車資計為3065元（依乙○○所提出收據日期先後之金額分別為260＋80＋80＋500＋195＋190＋195＋195＋70＋90＋90＋90＋90＋90＋80＋300＋180＋200＋90），有計程車費收據19張在卷可證（見原審卷一第38至44頁），甲○○就此部分請求復無爭執（見本院卷第128頁），應予准許。至於98年2月6日後之計程車資，因乙○○骨折已癒合，無繼續乘坐計程車之必要；又乙○○提出98年1月9日計程車資金額高達1191元之收據乙紙（見原審卷第40頁），其金額顯逾其他收據，復未記載往返地點，且該日乙○○已另提出往返萬芳醫院就診之計程車資收據（金額各90元）2紙（見原審卷第42頁），則該1191元收據難認屬必要費用。故乙○○請求甲○○給付逾超3065元之交通費用部分，為無理由。
②乙○○雖提出骨骼圖、網頁資料、採訪報導及書籍摘要（名醫
談百病〈骨折〉）等件（見本院卷第30至39頁）為佐，主張其至98年11月12日骨折始癒合云云。然乙○○全程於萬芳醫院接受診療，其病情以萬芳醫院醫師最為明瞭，故其骨折癒合自應依萬芳醫院前開回函為憑。乙○○上開主張，尚無可採。
4.看護費用部分：①依萬芳醫院上開函文內容（見交通費請求部分論述），本院審
酌乙○○之受傷及治療狀況，認為乙○○於住院期間，需要專人全天看護，至於出院之後至骨折已癒合之98年2月6日前，既經醫師准許離院，又係在家待康復，看護工作非如在醫院般繁瑣，則看護時間應該以半日為必要，此部分亦為乙○○所不爭執（見本院卷第27頁）。乙○○雖由其配偶任看護工作，惟按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨。最高法院89年度台上字第1749號、94年度台上字第1543號裁判見解亦同，可資參照。是乙○○請求甲○○賠償看護費，尚無不合。
②查於萬芳醫院從事醫院看護業務之宏光、華興、惠心等看護中
心，其全日看護費用為2000元，半日看護費用為1000元，有本院公務電話查詢紀錄表可稽（見本院卷第111頁），復為乙○○所不爭執（見本院卷第109頁）。甲○○雖辯稱乙○○之配偶非專業看護，不得比照上開計費標準云云。惟揆諸前揭說明，此種基於身分關係之恩惠仍應比照一般看護，甲○○此節所辯，自無足取。
③查乙○○自97年11月12日受傷起至97年11月29日出院時止計18
日，每日看護費為2000元，此部分之看護費應為3萬6000元（計算式：2000×18＝36000）；另自出院翌日即97年11月30日起至98年2月5日止計68日，每日看護費為1000元，此部分看護費為6萬8000元（計算式：1000×68＝68000），二者合計為10萬4000元。
④至乙○○請求自98年2月6日至98年11月12日之看護費部分，因
依萬芳醫院前開函文所示，乙○○於98年2月6日骨折已癒合，即無看護必要，乙○○此部分請求，尚嫌無據，不應准許。
5.精神慰撫金：查乙○○因本件車禍受有左側股骨粉碎性骨折，致須住院接受鋼板固定手術，其精神自受有痛苦，且情節重大。爰審酌甲○○飲酒駕車而於途中睡著，乙○○於深夜突遭甲○○撞及而受有左側股骨粉碎性骨折，及乙○○為省立基隆水產學校畢業，於事發時已71歲，有保母技術士證，名下有房屋一間、土地2筆；甲○○為私立開南商工畢業，於富士達股份有限公司擔任電梯技術員，平均月收入為4萬5000元，名下有房屋、土地各1筆等一切情狀，本院認乙○○請求之精神慰撫金以30萬元為適當。
6.再手術須支出費用、看護費：乙○○主張其尚仍需開刀取出固定之骨鋼板，故預計有醫療費用及看護費之支出云云。惟依萬芳醫院上開函文，乙○○之固定骨鋼板日後並無定須拆除之必要，可由病人自行決定是否開刀取出。而乙○○迄未開刀取出，為其所自承，是尚難認乙○○已受有此部分損失，其請求甲○○賠償，顯乏所憑。
7.喪失所得部分：按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。最高法院93年度台上字第1225號裁判見解亦同。乙○○主張其領有保母人員技術士證，因受傷致受有工作損失，固據提出中華民國技術士證為佐（見本院卷第56頁）。但查，乙○○自承事發前及事發後迄今，均未接案照護幼兒（見本院卷第110頁）。其雖另稱事發前照顧孫女陳婉樺，每月有1萬7000元之收入云云，然證人張萬枝證稱陳婉樺為其外孫，平日均住在伊家，都是伊在帶，上下課也是伊在接送，其日常生活費用都伊支出等語（見原審卷二第22頁），是乙○○此節主張顯非事實。此外復無其他證據足資證明乙○○有接案照護幼兒而獲取報酬之客觀確定性計畫，自難僅憑其領有保母人員之技術士證，即謂其受有喪失保母工作所得之損害。
8.綜上，乙○○計受有醫療費用3萬9213元、醫療期間所需器材費用1310元、交通費用3065元、看護費10萬4000元、精神慰撫金30萬元，合計44萬7588元之損害（計算式：39213+1310+3065+104000+300000＝447588）。
六、從而，乙○○依侵權行為法律關係，請求甲○○給付44萬7588元及自起訴狀繕本送達翌日即98年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審僅判決甲○○應給付32萬8032元本息，就其餘11萬9556元本息應准許部分，為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行，容有未洽。乙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於乙○○請求不應准許部分，原判決為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，其上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另其追加之訴部分亦無理由，應併予駁回。至原審判命甲○○給付部分並為假執行之宣告，核無違誤，甲○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人乙○○聲請送國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定骨折癒合日期，上訴人甲○○聲請送交通事故覆議委員會鑑定事故責任，均核無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件乙○○上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，甲○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年4月28日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年4月29日
書記官鄭兆璋