裁判字號：臺灣高等法院98年勞上易字第54號民事判決
裁判日期：民國99年04月28日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決98年度勞上易字第54號上訴人即附帶被上訴人藍諠實業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 洪三財 律師複代理人 李惠暄 律師被上訴人即附帶上訴人甲○訴訟代理人 劉師婷 律師上列當事人間給付退休金等事件，上訴人及被上訴人對於中華民國98年3月31日臺灣板橋地方法院97年度勞訴字第57號第一審判決各自提起上訴及附帶上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於99年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣貳萬柒仟貳佰參拾陸元及自民國九十八年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用關於上訴及追加部分，均由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。經查本件被上訴人就請求上訴人給付退休金部分，於原法院原係請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）670,948元本息，嗣於民國98年6月25日本院審理時具狀追加上訴人應再給付被上訴人27,236元及自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，合計698,184元本息（本院卷第40頁），屬擴張應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人係00年0月00日出生，自85年4月11日起任職上訴人公司擔任製造部人員，於97年4月2日口頭向上訴人提出勞工保險（下稱勞保）老年給付之申請，並由上訴人於勞保老年給付申請書用印證明「退職」日期為97年4月10日，詎上訴人為節省退休金支出，竟要求被上訴人簽立離職申請書，經被上訴人拒絕，上訴人即於97年4月10日公告被上訴人離職，並收回被上訴人之磁卡、工具及鑰匙，強制被上訴人當天離職。被上訴人已符合勞動基準法（下稱勞基法）第54條強制退休要件，非自行離職，爰依勞基法第55條規定請求上訴人應給付被上訴人退休金698,184元，並依同法第39條規定請求上訴人應給付短給23日未休假日數（自92年至96年依序短給4、4、4、5、6日，合計23日）之工資20,010元，及其中670,948元、20,010元部分自起訴狀繕本送達翌日起，另27,236元部分自擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人係因健康欠佳，無力勝任工作，且風聞勞保條例即將修改為按月請領，恐日後申請勞保老年給付時無法1次請領，乃於97年4月2日自行向上訴人辭職，要求上訴人立即為其申辦勞保老年給付手續，被上訴人係自行辭職，而上訴人僅係依被上訴人之要求，協助其辦理勞保老年給付之申請，並無強制被上訴人退休，亦無同意被上訴人退休。又被上訴人薪資條上所載每月「伙食費」，係屬福利津貼性質（補貼員工用餐費），非屬工資性質，被上訴人主張上訴人應給付退休金之金額698,184元，亦非正確。至被上訴人主張上訴人應給付短給23日未休假日數之工資20,010元，未舉證以實其說，仍屬無據等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：上訴人應給付被上訴人670,948元及自97年6月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人及被上訴人均不服原判決，各自提起上訴及附帶上訴，上訴人上訴聲明為：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；（二）前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯及追加聲明：
（一）上訴駁回；（二）上訴人應再給付被上訴人27,236元及自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人另附帶上訴聲明為：（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄；（二）上訴人應再給付被上訴人20,010元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第54頁背面、第57至60頁）
（一）被上訴人自85年4月11日起任職上訴人公司，97年4月10日離職，工作年資合計12年。
（二）被上訴人於97年4月2日向上訴人表示欲向勞保局提出勞保老年給付之申請，上訴人於97年4月10日協助辦理勞保老年給付手續。
（三）被上訴人於97年4月10日自上訴人領取勞保老年給付申請書、離職證明書、勞保退保申請表。
（四）上訴人於97年4月10日將被上訴人之勞保退保。
（五）被上訴人勞工退休金制度選擇適用舊制。
五、本件爭點：（本院卷第54頁背面、第57至60頁）
（一）被上訴人是否自行離職？上訴人有無強制被上訴人退休？
（二）被上訴人於97年4月10日離職前6個月之工資？平均工資？被上訴人請求上訴人給付退休金698,184元，有無理由？
（三）上訴人有無短付被上訴人未休假日數工資？如有，金額是否為20,010元？爰分別述之如下：
（一）被上訴人是否自行離職？上訴人有無強制被上訴人退休？
１、按「勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，得自請退休。」、「勞工年滿60歲者，雇主得強制其退休。」98年4月22日修正公布前（下稱修正前）勞基法第53條及97年5月14日修正公布前（下稱修正前）勞基法第54條第1項第1款分別定有明文。勞基法第53條第1項於98年4月22日新增第3款將工作10年以上年滿60歲者，列為勞工自請退休情形之一，並於00年0月00日生效，則於98年4月24日前工作10年以上年滿60歲者，仍應適用修正前勞基法第53條規定，無修正後該條之規定。又未達上開要件之勞工，雖無上開法條所賦予之權利，惟其請求雇主依勞基法有關發給退休金之規定辦理退休，並經雇主之同意，則勞雇雙方即係以比照勞基法之規定發給退休金而合意終止勞動契約，按諸當事人自治之原則，自無不許之理。此由勞基法第55條及同法施行細則第28條關於退休金給與之規定，並未限制其給與係以勞基法第53條自請退休及第54條強制退休所定之勞工為對象，可資證明（最高法院86年台上字第957號判決意旨參照）。
２、經查：⑴被上訴人係00年0月00日出生，自85年4月11日起任職上訴
人公司，嗣於97年4月2日口頭向上訴人提出勞保老年給付申請，並由上訴人於勞保老年給付申請書上用印證明「退職」日期為97年4月10日，且為被上訴人辦理勞保退保等情，有被上訴人身分證、勞保卡、勞保老年給付申請書及勞保退保申報表可按（原法院97年度重勞調字第33號卷第6至8頁、第10頁），是被上訴人於97年4月10日離職時，已在上訴人公司工作12年，並年屆67歲餘。
⑵上訴人辯以：被上訴人於97年4月2日自行向上訴人辭職，
要求上訴人為其申辦勞保老年給付手續，上訴人僅係依被上訴人辭職之要求，協助其辦理勞保老年給付申請，並無強制被上訴人退休，亦無同意被上訴人退休等語。惟查：①上訴人開立之離職證明書固載有：員工甲○於97年4月2日
「自行提出離職通知單」，於97年4月10日從上訴人公司離職等語，有該離職證明書可按（上開卷第9頁），然被上訴人否認其曾書寫離職通知單，並主張伊係要辦勞保老年給付，上訴人說要辦勞保老年給付要先辦離職，伊沒有自願離職之意思等語。而就該離職通知單，證人即上訴人之法定代理人乙○○於本院證稱：「（問：被上訴人是否提出離職通知單？）被上訴人是拿公司的離職通知單填寫，當時因為我太太生病住院剛回來，由我太太保管，但該份離職通知單我太太將之弄丟了，我太太在上訴人公司擔任人事及會計的工作。」等語（本院卷83頁）；另證人即上訴人之員工 余奕成 於原審亦證稱：「（問：離職單上的內容為何？）我不記得了。」、「（問：離職單原本是否有留存？）離職單是會計收的，但我不知道在那裡，有無留存。」等語（原審卷第74頁、77頁），是被上訴人是否如上訴人所辯係自行提出離職通知單而自行離職，已非無疑。
②再據證人余奕成於原審證稱：「97年4月2日早上原告（即
被上訴人）拿離職單給我說要離職，要我幫他簽名，他說因為年輕人音樂開的太大聲，讓他頭痛晚上睡不著，所以想要快點離職，而且他怕98年以後 馬英九 執政後會沒有辦法1次領到全部退休金。」、「在我們一般的認知中，老年給付跟退休金兩者是相同的。」等語（原審卷第74、77頁），及參諸兩造均於上開勞保老年給付申請書上蓋章，本院解釋當事人之意思，認被上訴人應非自行離職，而係有向上訴人申請退休之意，且上訴人既於該勞保老年給付申請書上蓋章，亦應認上訴人知悉被上訴人係申請退休之意，並同意被上訴人退休，從而，應認兩造已於97年4月10日合意終止勞動契約。
③被上訴人於97年4月10日離職時，僅在上訴人公司工作12
年，固與修正前勞基法第53條規定勞工自請退休之要件不合，惟兩造既已於97年4月10日合意終止勞動契約，則參諸前開最高法院判決意旨，上訴人自應依勞基法第55條規定給付被上訴人退休金。
④如上所述，兩造既已於97年4月10日合意終止勞動契約，
上訴人應依勞基法第55條規定給付被上訴人退休金，是有關上訴人是否有強制被上訴人退休之爭點，本院即無再加以論述之必要，併此敘明。
（二）被上訴人於97年4月10日離職前6個月之工資？平均工資？被上訴人請求上訴人給付退休金698,184元，有無理由？
１、被上訴人於97年4月10日離職前6個月之工資？⑴按勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲
得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪津固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之；所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。又勞基法第2條暨其施行細則第2條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙食（膳）津貼，或將伙（膳）食津貼由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算。
⑵上訴人辯以：被上訴人薪資條上所載每月「伙食費」，係
屬福利津貼性質（補貼員工用餐費），非屬工資等語，並提出勞資協商會議紀錄1紙為憑（原審卷第127頁）。惟查：觀諸該勞資協商會議紀錄所載內容：「…五、…（二）
1.工資內容（經常性給與）…2.非工資內容（非經常性給與）包括各項年節給與之節金、競賽獎金、中秋、端午、勞動節、年中、年終獎金及其他恩惠性、獎勵性給與，其他依勞基法施行細則第10條所規定之給與」；及勞基法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」，均無排除伙食費係屬於經常性給與之規定，是上開之「伙食費」，核屬上開１說明之定期伙食津貼，乃經常性給與之項目，為勞基法第2條第3款所規定之工資，自得列入平均工資計算，故上訴人此部分之所辯，應不可採。
２、被上訴人於97年4月10日離職前6個月之平均工資？被上訴人請求上訴人給付退休金698,184元，有無理由？⑴按「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額。」、「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。」勞基法第2條第4款前段、第55條第1項第1款分別定有明文。
⑵經查：
①兩造於97年4月10日終止勞動契約，業如上述，被上訴人
於97年4月10日離職前6個月即96年10月11日起至97年4月10日止之工資分別為：96年10月11日至96年10月31日止之工資為18,109元（26,732元÷31日×21日＝18,109元，元以下四捨五入，下同）、同年11月工資為27,678元、同年12月工資為31,101元、97年1月工資為27,717元、同年2月工資為23,558元、同年3月工資為30,951元、同年4月1日至4月10日止之工資為15,432元，有薪資條、安泰銀行三聯式存入憑條、被上訴人存摺影本及薪資袋可憑（原法院97年度重勞調33號卷第19至21頁、原審卷第100至103頁、第114頁），工資總額合計為174,546元（計算式：18,109元＋27,678元＋31,101元＋27,717元＋23,558元＋30,951元＋15,432元=174,546元），平均工資為29,091元（計算式：174,546元÷6個月＝29,091元）。
②被上訴人自85年4月11日起任職上訴人公司，97年4月10日離職，工作年資合計12年，此為兩造所不爭執。
③如上所述，被上訴人工作年資為12年，依勞基法第55條第
1項第1款按其工作年資，每滿1年給與2個基數之規定，被上訴人之退休金基數為24個（計算式：12年×2個基數＝24個基數）。
④從而，被上訴人得請求之退休金數額為698,184元（計算
式：平均薪資29,091元×24個基數＝698,184元）
（三）上訴人有無短付被上訴人未休假日數工資？如有，金額是否為20,010元？
１、按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞基法第38條、第39條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。
２、被上訴人主張：上訴人規定工作1年以上5年未滿者，年假7日；工作5年以上年假10日不再增加，該規定之休假日數顯較法定特別休假日數少，被上訴人自85年4月11日任職迄97年4月10日離職，依勞基法上開規定，90年至94年，每年應有特別休假14日，95年應有特別休假15日、96年應有別特休假16日。上訴人於「最近5年」短給被上訴人特別休假之日數依序為：92年至94年均短4日、95年短給5日、96年短給6日，合計23日（計算式：4＋4＋4＋5＋6＝23日），以被上訴人日薪870元計算，上訴人應給付被上訴人20,010元（計算式870元×23日＝20,010元）等語，並提出薪資袋、安泰銀行三聯式存入憑條（原審卷第28至30頁）為憑，惟為上訴人所否認，辯以被上訴人未舉證以實其說等語。
３、經查：依被上訴人提出之上開薪資袋、安泰銀行三聯式存入憑條，固有年假10日或9日等記載，惟該等記載所顯示之意義其可能性有多端，是否該項記載即係上訴人關於特別休假之規定，尚非無疑。此外，被上訴人復無法就其主張之有利事實加以舉證以實其說，則依上開舉證責任分配原則之說明，尚難僅憑上開之記載，即認上訴人於最近5年短給被上訴人特別休假23日，故被上訴人此部分之主張，應不可採。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第55條規定，請求上訴人應給付被上訴人退休金698,184元即於原法院請求之670,948元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年6月26日）起，暨於本院追加請求之27,236元及自擴張聲明狀繕本送達翌日（即98年7月1日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至被上訴人依勞基法第39條規定請求上訴人給付23日未休假日數工資20,010元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，則無理由，應予駁回。原審就上開670,948元本息部分，判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，及上訴人聲請本院向財團法人長庚紀念醫院林口分院及中央健康保險局函調被上訴人自95年1月1日起之就診紀錄，以證明被上訴人係因健康不佳無力勝任工作之證據方法，因如上所述，本件爭點在於被上訴人是否係自行離職或上訴人有無強制被上訴人退休或兩造是否合意終止系爭契約，此與被上訴人之上開就診紀錄非有必然關係，且與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述並調取上開資料之必要。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月28日
勞工法庭
審判長法官陳駿璧
法官李媛媛法官陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年4月28日
書記官李佳樺