裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第788號民事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺中地方法院民事判決107年度訴字第788號原告祭祀公業 陳承發 法定代理人 陳耀卿 訴訟代理人 許博堯 律師複代理人 林蕙姿
高子涵 被告 李土全 訴訟代理人 鄧雲奎 律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國107年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將座落臺中市○○區○○○段○○○○號土地上如臺中市豐原地政事務所民國107年6月5日土地複丈成果圖所示建物（編號
（A）面積94.95平方公尺，門牌號碼臺中市○○路○○號）拆除，並將土地交還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰貳拾陸萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰柒拾玖萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：「被告李土全應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地上之建物即門牌號碼臺中市○○區○○路○○號房屋拆除（詳如原證一示意圖，實際座落位置及面積以地政機關測量為準），並將土地交還原告。」（本院卷第1頁），嗣原告依臺中市豐原地政事務所測量結果，於民國107年9月4日以民事更正聲明狀更正聲明為：「被告李土全應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地上如臺中市豐原地政事務所民國107年6月5日土地複丈成果圖所示建物拆除，並將土地交還原告。」（本院卷第179頁），本院審酌原告並未變更訴訟標的，僅依臺中市豐原地政事務所測量結果，補充及更正其法律上或事實上之陳述，合於前開民事訴訟法之規定，應予准許。
貳、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止，最高法院98年度台上字第1486號判決意旨足資參照。上述雖係針對主觀預備合併之訴所為闡釋，仍得作為客觀預備合併使用。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。經查，本件原告於107年10月31日提出民事追加備位聲明狀備位請求本院「類推適用民法第833條之1之規定，酌定兩造不定期租地屋契約之存續期間。」（本院卷第250頁），核屬訴之追加，被告雖不同意其所為上開追加（本院卷第254頁），惟其請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性，故依前開規定，原告上開訴之追加，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），目前為原告單獨所有，被告於60年3月間向原告承租系爭土地（原后寮小段265-21重測後為十五庄段223地號），並約定成立不定期租賃契約書（下稱系爭租約）；於61年8月於系爭土地上興建一層樓加強磚造房屋完竣，雖領有原臺中縣政府60建土營使字第522號建築物使用執照，惟未辦理建物保存登記，故被告自80年起迄今，未向原告繳納任何土地租金，且被告所建房屋原為一層樓，目前已遭被告改建為四層樓即854建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○號（下稱系爭房屋），經原告調查得知，被告李土全早於10餘年前即前往中國大陸經商，目前系爭房屋處於空屋之狀態，原告起訴前提議願以每坪20萬元價格出售系爭土地予被告，惟被告均未回覆。查兩造間不定期租地建屋契約，原始成立日期為60年3月間，雙方雖未明定租賃期限，參照最高法院85年台上字第2108、790號及87年台上字第2475號裁判要旨及依契約之目的應探求當事人之真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。復參照最高法院95年台上字第388號裁判要旨及95年台上字第1407號、臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第129號、104年度上字第546號、本院88年度訴字第2273號、102年度訴字第1271號、103年度重訴字第298號、臺灣南投地方法院104年度訴字第234號、臺灣彰化地方法院103年度訴字第945號、臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第361號、臺灣 高雄 地方法院101年度訴字第1499號民事判決，可知房屋不堪使用之認定，係包括房屋本身材質與結構，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞之情事，如房屋已超過耐用年數許久，且已甚為破舊，應認已不堪使用，即令有租地建屋之法律關係，亦因房屋不堪使用而消滅。本件被告所有門牌號碼臺中市○○區○○路○○號房屋，依建物使用執照記載，其建材應為「加強磚造」房屋。惟系爭房屋屋齡自60年迄今已達47年，遠逾財政部106年2月3日以台財稅字第10604512060號函修正之「固定資產耐用年數表」內所訂住宅用加強磚造之耐用年數35年，須賴被告不斷整修、補強始能避免傾頹，在客觀上應可判定系爭房屋存續年限業已屆滿，應許出租人之原告收回系爭土地再行利用，而有土地法第103條第1款規定之適用，原告爰以起訴狀繕本之送達，為終止雙方所訂不定期租地建屋契約之意思表示。不定期租地建屋契約既經土地所有人即原告合法終止，被告已無合法使用系爭土地權源，原告爰依民法第455條及第767條第1項之規定，請求被告將系爭房屋自行拆除並返還土地。
二、參照臺灣高等法院103年度上字第64號民事判決見解，可知不定期之租地建屋契約可類推適用99年1月5日增訂之民法第833條之1之規定。而依原證三土地租賃契約書，可知本件不定期租地建屋契約自60年3月間即已存在，至原告於107年提起本件訴訟，存續期間已達47年（107－60＝47），已超過20年以上，原告自得主張類推適用民法第833條之1之規定，請求斟酌系爭房屋之種類、性質及利用狀況等情形，終止本件不定期租地建屋契約。系爭房屋屋齡已有47年，遠逾系爭房屋建材結構「加強磚造」房屋之耐用年數「35年」，實有結構安全之虞，應認已達不堪使用之程度。
三、參照最高法院107年度台上字第815號、臺灣高等法院臺中分院104年度上字第546號及本院106年度訴字第2900號民事判決見解，可知土地法第103條第1款規定，對不定期之租地建屋契約亦有適用餘地。縱認土地法第103條第1款規定，對不定期租地建屋契約無適用餘地，惟參照最高法院院85年台上字第2108、790號及87年台上字第2475號裁判要旨，仍應認不定期之租地建屋契約，當事人雖未明定租賃期限，依契約目的探求當事人之真意，亦應解為定有「租至房屋不堪使用時為止之期限」。至最高法院51年度台上字第2987號判例之基礎事實係針對租地建屋契約之房屋尚未達不堪使用之程度，因不可歸責於承租人之事由致房屋滅失時所為闡釋，與本件系爭房屋究有無達不堪使用程度不同，自無法援用。否認被證一之地租收據為被告繳納地租至92年5月27日止，查原告前任管理人 陳水 和於83年12月12日死亡，直至104年10月始改選新任管理人並報請臺中市新社區公所備查，於前述期間並無管理人，怎向基地承租人收取地租？況該收據上載收租人員「 陳溪圳 」年籍為何？原告無法知悉，且原告祭祀公業派下員名冊中並無「陳溪圳」之人。
四、租賃契約本屬債權契約，雖因民法第425條所有權移轉不破租賃之規定，而使「債權物權化」，惟因債權並無同於物權公示、公信原則之規定，為保障交易安全，債權物權化之結果，其效力應不得大於物權本身，否則有輕重失衡、法規適用矛盾之情。且民法第422條之1規定，租用基地建築房屋者，承租人得請求出租人為地上權之登記，是立法者認地上權較租賃權保護更為周延。再租賃權之效力應不大於地上權，地上權另有民法第833條之1規定未定期限地上權，雖民法債編關於租賃之規定，並無相同或類似之規定，應係法律之漏洞，為增進土地利用，避免期限過長有害公益，關於租賃契約未定期限逾20年者，應得類推適用民法第833條之1規定請求斟酌租賃契約成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其租賃契約。故如認先位聲明請求無理由，請就備位聲明，即類推適用民法第833條之1之規定，酌定兩造不定期租地建屋契約之存續期間。
三、聲明：先位聲明：
（一）被告李土全應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地上如臺中市豐原地政事務所民國107年6月5日土地複丈成果圖所示建物拆除，並將土地交還原告。
（二）願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：類推適用民法第833條之1之規定，酌定兩造不定期租地屋契約之存續期間。
貳、被告答辯：
一、參照最高法院17年上字第1118號判例意旨，本件兩造簽訂之不定期土地租賃契約書上立約之真意，原告係以「收取租金」為惟一目的，毫無欲於何時收回土地之意圖，且特別約定非有積欠租金或違背契約，原告不得任意聲明終止租約。而被告對原告從無積欠租金或違背租約之情，原告片面主張「契約年限屆滿」為由，顯有違背兩造所定不定期之土地租賃契約第貳條約定，況觀之該契約第肆條約定，原告始終在意者為被告應在房屋出售予第三人，仍應負繼續給付租金之責，並不同意擅自以「契約年限屆滿」或以「房屋不堪使用時」等因為由，而終止租約，故原告上開所為，顯違背該契約第肆條約定，自不發生終止租賃契約之效力。另被告自80年度起至92年度於92年5月27日止，有向原告繳納土地租金，有被證一可按。惟被告於92年5月27日繳納土地租金完畢後，迨92年第二期土地租金，因原告內部每次來收取租金人員是否有權代表原告產生疑義而生訴訟，致92年度第二期以後，原告未再向被告收取土地租金迄今，故非被告不願繳納租金，更無拒繳租金。至原告爭執收租人「陳溪圳」，惟被告自80年度迄92年度上半年度共12個年度及92年度上半年度，均已按土地租約約定之租金額繳交租金予原告收受租金人員「陳溪圳」，並由「陳溪圳」在原告所製發之專用收款簿上蓋「陳溪圳」之印文，以示收到租金完畢，如此嚴謹收款作業程序，原告卻憑空無故否認，自與經驗法則不合。況原告於前任管理人 陳水和 於83年12月12日死亡當時之83年12月間未發文通知被告之土地承租人更換收取租金人員，卻任由「陳溪圳」自前任管理人陳水和於83年12月12日死亡後之84年起仍繼續向被告收取土地租金至92年度上半年度止，竟長達8年半之久。遑論，原告在同期間尚另有多定土地承租人之地租均待收取告所為不合社會常情之經驗法則。
二、否認系爭房屋有已不堪使用之情。被告就系爭房屋已向臺中市豐原地政事務所申請新的使用執照、建物所有權狀，足見系爭房屋之結構紮實，無安全之虞，非已達不堪使用之程度。另目前系爭房屋並非空屋，仍有被告之長男 李俊憲 及孫輩等人在居住。雖系爭房屋屋齡達47年，惟尚未達不堪使用之程度，參照最高法院42年台上字第1094號判例意旨，自不生終止租約之效力。況參照最高法院51年台上字第2987號判例意旨，系爭房屋因故滅失，租地之契約要未失其存在，被告仍得申請重建房屋，且不問重建房屋是否與原狀相符，原告均負有同意重建房屋之義務，按舉重明輕之法理，原告擅以系爭房屋已達不堪使用程度，依土地法第103條第1款之「契約年限屆滿」為由，對被告表示終止兩造間之不定期租地建屋契約，已違最高法院51年台上字第2987號判例意旨。至原告提出9件判決判決未成判例，並無法律上之拘束力，自不足採。又因租賃契約為債權契約，而地上權為物權契約，性質迥然不同，怎可類推適用，故被告不同意不定期租地建屋契約可類推民法第833條之1之規定。
三、對臺中市大臺中建築師公會107年9月11日中市大臺中建築鑑字第0366號鑑定報告書（下稱鑑定報告）之意見如下：
（一）鑑定報告引用「臺灣省政府57年4月17日府財稅三字第39523號令頒佈之房屋折舊標準表」所規定之「鋼筋混凝土加強磚造」最高年數為「52年」，系爭鑑定標的物僅46年，尚餘6年，且經88年之921大地震後，其房屋之牆壁及「樑」、「柱」等重要結構部分「未」見「裂紋」，認無結構安全顧慮，並質疑鑑定意見「危言聳聽」，且辯稱系爭鑑定標的物之房屋左右均與鄰居有「共同壁」之建物，並非獨立一戶之透天厝，而質疑係爭鑑定標的物房屋不可能有鑑定意見所謂之「側」向抵抗力不足抵抗較具規模之颱風或地震之情，並以鑑定報告未使用任何之輔助科學儀器為由，稱鑑定報告不可採。
（二）鑑定報告於分析意見中稱「較具規模」之颱風或地震，究指何等規模不明，況系爭房屋歷經88年921大地震仍無恙，鑑定意見竟未採取系爭房屋檢體做檢驗，於毫無科學證據下，擅臆測系爭房屋會在下一次較具規模之颱風或地震中瞬間傾倒即令人不服。又臺灣臺中地方法院106年度2832、2900、2901、2903號民事事件亦委託臺中市大臺中建築師公會作鑑定報告，而前開4件判決之「鑑定之分析及結果」之記載內容及用語均屬「一致（相同）」，針對4棟不同房屋所為鑑定，結論竟均「完全相同」，公信力何在？反觀臺灣新北地方法院104年度重訴字第306號拆還地事件，委託社團法人新北市土木技師公會作鑑定事項，對履勘動作極為仔細深入，諸如房屋使用情況，經理場會勘且逐一檢視每一房間之磚牆結構體…及104年度 蘇迪勤 颱風來襲…雖不符100年頒布之「建築物耐震設計規範及解說」規定，…難認系爭房屋有原告主張不堪使用之情事，應認被告使用系爭土地之目的猶未完畢等語，足見本件鑑定報告顯屬粗製濫造。至原告稱88年9月21日位於臺中市○○區○○路之聯合市場，及其周圍之透天店鋪倒塌照片云云，係因位於地震帶所致。況鑑定房屋是否「不堪使用」，理應先排除天災地變等人力不可抗拒因素外，在正常使用並不更動或破壞建物構造情形下，所為鑑定方屬公允。
四、聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（本院卷第111頁反面）：
一、系爭土地目前為原告單獨所有之土地。
二、60年3月間，被告向原告承租系爭土地（原后寮小段265-21重測後為十五庄段223地號），並約定成立不定期租賃契約書。
三、被告目前為系爭土地上854建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○號房屋之所有權人。
四、土地租金為每年蓬萊稻谷10台斤折算。
五、原告以起訴狀繕本之送達，向被告為終止兩造間不定期限之租賃契約之意思表示。
肆、得心證之理由：
一、原告主張坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），目前為原告單獨所有，於60年3月間，被告向原告承租系爭土地（原后寮小段265-21重測後為十五庄段223地號），並約定成立不定期租賃契約書，被告目前為系爭土地上建號854、門牌號碼臺中市○○區○○路○○號房屋之所有權人等情，除為兩造不爭執外（本院卷第111頁反面），復有原告提出之土地登記謄本正本及地籍圖正本、土地租賃契約書影本、建築物使用執照影本及現場相片二紙為證，自堪信為真實。至於原告主張依土地法第103條第1款規定，以起訴狀繕本之送達，向被告為終止兩造間不定期限之租賃契約之意思表示，並請求被告拆屋還地，則為被告以前揭等詞置辯。是以，本件爭點厥為：系爭房屋是否已達「已不堪使用」，本院析之如下：
（一）按土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。最高法院89年台再字第7號判決稱「按土地之租賃契約以承租人自行建築房屋而使用之為其目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限．依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。兩造就系爭土地租賃關係為不定期限，依前開說明，應租至系爭房屋不堪使用時為止。」、最高法院89年台上字第2227號判決以「租用基地建築房屋契約既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅。」，可見租用基地建築房屋契約，係以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，該租賃關係依民法第451條之規定成為不定期限之後，應至房屋不堪使用時消滅，係實務上之一致見解。而土地法第103條明定租用建築房屋之基地，非有第1款至第5款之情形之一，出租人不得收回。該條雖未將所建房屋已不堪使用列為出租人得收回基地之情形之一，但該條第1款明定契約年限屆滿時，出租人得收回建築房屋之基地，而租用基地建築房屋契約應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，仍為定有期限之租賃，是租用基地建築房屋契約，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第449條第1項之限制，而民法第449條第1項所定租賃契約之期限不得逾20年，係指定有期限之租賃而言，最高法院30年渝上字第311號判例（按該判例雖經最高法院90年4月17日90年度第4次民事庭會議決議不再援用，但不再援用之理由應係民法第449條於88年4月21日增訂公布第3項明定「租用基地建築房屋者，不適用第1項即租賃契約之期限，不得逾20年，逾20年者，縮短為20年之規定」，最高法院30年渝上字第311號判例所謂「土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，應受民法第449條第1項之限制」，與增訂之民法第449條第3項之規定有所抵觸，並非違背土地法第103條之規定，是該判例與民法第449條第3項規定未抵觸之部分，即土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，仍不失為法理而得援用）亦係就定期租賃而為，業經最高法院62年台上字第3128號判例著有明文。因此在租用基地建築房屋契約，出租人自得於承租人所建房屋不堪使用時，依土地法第103條第1款契約年限屆滿之規定，向承租人收回基地。最高法院89年度台再字第7號判決謂『土地法第103條第1款規定非因契約年限屆滿，出租人不得收回出租建築房屋之基地；所謂「年限屆滿」，在定有期限之基地租賃，當指租期屆滿而言；在不定期之基地租賃，應解為至房屋不堪使用時為止。』，最高法院92年度台上字第1894號判決認「倘房屋已達不堪使用之程度，出租人非不得主張租賃期限業已屆滿，而請求收回土地。」，同認租用基地建築房屋契約，租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅，出租人得於房屋不堪使用時，依土地法第103條第1款之規定，向承租人收回基地。臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第129號判決意旨參照。
（二）又按「租用建築房屋之基地，因契約年限屆滿者，出租人得收回基地，此觀土地法第103條第1款規定自明。又租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真意。查系爭合約為未明定期限之租地建屋契約，系爭建物經變更部分建材整修為現狀，已使用逾80年，有結構安全之疑慮，已達不堪使用之程度，為原審合法認定之事實。則原審謂系爭合約年限已屆滿，被上訴人得依土地法第103條第1款規定收回系爭土地，並無違背法令，亦未違反本院42年台上字第1094號判例意旨所為土地法第103條第1款規定僅於契約定有期限者始有適用之闡示。」，最高法院107年度台上字第815號判決意旨足資參照，為近來最高法院關於租用土地建屋的最新見解。故依最高法院107年度台上字第815號見解，重點在於「有無更新材質結構」，導致變更其「使用期限」？以及是否「經出租人同意」而改造或更新材質結構。
（三）經查，原告祭祀公業之第一任管理人陳水和於81年12月12目死亡，直至104年10月開始改選第二任管理人陳耀卿，並於104年11月10自始經臺中市新社區公所同意備查在案，有卷附陳水和戶籍謄本影本及臺中市新社區公所於104年11月10日新區民字第1040017305號函有卷可參（本院卷第199、200頁），從而，自83年12月12日至104年11月10日之間，原告祭祀公業並無管理人存在，系爭房屋之改造或更換建材結構，確實無從得到原告祭祀公業之同意，堪以認定。
（四）至於被告辯稱原告從未將管理人及管理人死亡之情事通知被告，益徵被告確實未曾獲得原告祭祀公業之同意甚明。另被告辯稱長期均有繳納租金乙節，固有被告提出之地租繳納簿可參，然承租人繳納租金及出租人收取租金，本質上即為契約兩造之義務及對待給付義務，難謂收取租金即代表同意就系爭房屋為改造或更換建材結構，此由民法第438條另外規定承租人使用收益租賃物之方法及違反之效果，從而，單憑收取租金之事實，不得遽以推論出租人即有同意承租人改造租賃物或更換建材結構之事實。
（五）另本件不定期租地建屋契約之成立日期，為60年3月間，而建築完成日期為61年5月9日，另系爭建物一樓已經歷46年，2樓42年，3樓39年，第4、5樓則為14年等情，有原告提出之土地租賃契約書及使用執照存根（本院卷第12頁及第13頁），互核亦與臺中市政府地方稅務局豐原分局於107年3月21日以中市稅豐分字第1072603922號房屋之平面圖及房屋稅籍紀錄表可參（本院卷第35、36頁），迄今屋齡已達47年之久，而房屋之耐用年限為35年，亦有原告提出之財政部頒佈之固定資產耐用年數表（本院卷第25頁），且系爭房屋結構，經送臺中市大臺中建築師公會鑑定，亦認為：系爭房屋之建造年代即最早或可能存在年數約為60年左右，合法申請為二樓加強磚造，但標的物實屬違章增建至四樓，依建築技術規則構造篇，加強磚造最大值限只能蓋到三樓，實屬結構承載已超過法令規定等情，有卷附鑑定報告書可參（另裝訂成冊，第5頁），堪認系爭房屋目前結構已超過法令規定之承載程度；另就使用年限而言，鑑定報告亦認；「…臺灣省政府57年4月17日府財稅三字第39523號令頒佈之房屋折舊率及耐用年數，加強磚石造之耐用年數分別為52年，鑑定標的物已達46年之久使用狀態…」等情（鑑定報告第6頁（三）所載），益徵系爭標的物已超過法規之耐用年數無訛；而對於上揭結構之危險，是否得以排除，鑑定報告亦認：鑑定標的物加強磚造，合法建築物結構只到二樓，現況使用為四樓，累積46年來的地震破壞能量，其不安全的未確定因素相當高，且磚造構造的材料強度、結構耐久性，皆較鋼構元件風險性高，故評估鑑定標的物結構安全，採最優先破壞的磚造項目為檢核考量，基於上述理由及工程技術經驗分析，鑑定標的物存在安全之虞且難以排除，其側向抵抗力幾乎已不足以抵抗較具規模之颱風或地震，再者歷年來累積之瑕疵毀壞能量，極有可能在下一次較具規模之颱風或地震中瞬間傾倒（鑑定報告第6頁（四）所載）。又因房屋仍保留原始建材，迄至107年8月現今，已達47年左右之屋齡，依臺灣省政府57年4月17日府財稅三字第39523號令頒佈之房屋折舊率及耐用年數，加強磚石造之耐用年數為52年，鑑定標的物已達47年，雖未達52年，但房屋存有安全或結構上之疑慮，不容忽視。系爭建物之合法部份為二樓加強磚造，以日前房屋現況增建至四樓屋頂、牆壁，因未取得公務部門合法建築許可，其設計依據、法令適用、施工品質且技術規則構造篇規定，加強磚造最高樓層為三樓以下建築物為主，其有隱蔽的損壞瑕疵，存有不確定毀壞風險，難以期待安全無虞等語（鑑定報告第7頁），均有卷附鑑定報告可參，因此，被告所有系爭房屋其建材結構為「加強磚造」房屋，依前揭建築法令之規定，加強磚造房屋之結構承載最大極限為二樓，被告違章增建至四樓，就樓層而言，已因加蓋導致超過加強磚造房屋之結構承載最大極限，故系爭房屋之整體結構安全，已與原先允許興建之情形大相逕庭，難期待房屋結構之安全。系爭房屋原始建築部分確已屆使用年限，至於系爭房屋現今尚未傾倒，可能係基於不斷整修、補強始能避免傾倒。但不得以尚未傾倒，即謂系爭房屋結構並無安全之虞。且縱然系爭房屋曾經更換建材或補強結構，但仍係以強化系爭房屋材質與結構、避免倒塌為施工目的，若除去該補強部分，應早已因年久使用造成自然耗損而毀壞，堪認已達不堪使用之程度。
（六）被告另辯稱臺灣省政府57年4月17日府財稅三字第39523號令頒佈之房屋折舊標準表」所規定之「鋼筋混凝土加強磚造」最高年數為「52年」，系爭鑑定標的物僅46年，尚餘6年，且經88年之921大地震後，其房屋之牆壁及「樑」、「柱」等重要結構部分「未」見「裂紋」，認無結構安全顧慮，並質疑鑑定意見「危言聳聽」，且辯稱系爭鑑定標的物之房屋左右均與鄰居有「共同壁」之建物，並非獨立一戶之透天厝，而質疑係爭鑑定標的物房屋不可能有鑑定意見所謂之「側」向抵抗力不足抵抗較具規模之颱風或地震之情，並以鑑定報告未使用任何之輔助科學儀器為由，稱鑑定報告不可採云云。經查，鋼筋混凝土加強磚造房屋，固有52年之耐用使用年數，但既然加強磚造房屋結構上僅以二樓為限，顯然該52年之使用年數，係針對二樓以下未經加蓋樓層之加強磚造房屋所為，而系爭房屋既經被告違法加蓋至四樓，結構跟重量顯然已有不同，自無法以合法之二樓建築得使用52年之年數，以推論系爭房屋尚有6年之使用年限。且被告既又自稱系爭房屋經921大地震，此正好呼應鑑定報告所稱經「歷年來累積之瑕疵毀壞能量」之詞，換言之，系爭房屋之材質，僅能承受二樓建築之結構安全及重量，惟系爭房屋一方面遭加蓋至法所不允許之四樓，又因歷來年之地震所致，從而，就建物本身因加蓋所造成結構及重量之改變，加上地震、颱風等外來力量，在內、外均不利於建物安全之情況下，鑑定報告認為可能在之後遇到較具規模之颱風或地震時傾倒，尚謂適當；甚至，二樓房屋及四樓房屋，在地震時逃難動線有所不同，自應從嚴認定，不得僅因現狀尚未傾倒，即謂日後不可能傾倒，且從歷來我國重大地震傷亡事故可見，傾倒之房屋，並不以事先已經呈現牆壁、樑柱龜裂現象為前提，蓋地震之力量與方向，均非人力所得預測，亦與建物是否為透天厝、高樓大廈無關，亦與是否單一建物或連棟建物無涉；至於鑑定報告是否需輔以專業科學儀器，事涉鑑定專業，且相較於被告僅以連棟建物及921地震未有裂紋作為反推論據，鑑定報告仍較可採。
（七）至於被告另辯稱：「土地租賃契約書」第二條約定:「本件租賃為約定自民國（以下同）57年1月1日起計租之『不定期』租約，故乙方（指被告）非有積欠租金或違背契約於甲方（指原告）不得任意聲明終止租約」等情，固有契約書可參，但不定期租賃本身，僅係相對於「定期租賃」，換言之，只是租賃契約就租賃期限所為之約定，並非因此剝奪出租人得以終止租約之權利，且參最高法院107年度台上字第815號判決意旨，其主要表達在於租賃契約得否終止，必須以締約當時雙方真意而為考量，倘嗣後承租人未得出租人同意，恣意變更結構，或雖未變更結構，但客觀上房屋已危及結構，此為出租人立約時所得合理預見；換言之，對於出租人而言，其於簽訂租賃契約時，絕無預見「土地永遠收不回」之情況，因此，除非出租人主張終止契約，有何顯然違反誠信原則之情事，否則自不應該因雙方簽訂租賃契約，即謂承租人得享有無限上綱拒絕返還之權。經查，本件經鑑定後，既認系爭房屋結構上已有危險，即已達訂約雙方締約時之客觀真意，承租人經出租人為拆遷之請求而拒不返還時，即應認已屬「違背契約」之情事，而得依兩造土地租賃契約書第2條之約定，肯認出租人之原告得據以終止契約並請求返還。至於被告主張並非約定「到房屋不堪使用為止」，衡之租地建屋契約之性質，出租人出租土地，其正當信賴就是房屋不堪使用為止，否則如何想像在房屋不堪使用以後，租地建屋契約尚有其它目的存在，此正突顯租地建屋契約，其契約本質即應以房屋不堪使用為契約之終止，堪以認定。
（八）綜上所述，系爭房屋已達46年之久，其結構安全經鑑定後，認存在安全之虞且無法排除，甚至側向抵抗力幾乎已不足以抵抗較具規模之颱風或地震，客觀上已達不堪使用之程度，應認已符合土地法第103條第1款所謂契約年限屆滿之規定，原告主張其得終止系爭契約，核與上述特別法即土地法第103條第1款之規定相符，即屬有理。原告主張以起訴狀繕本之送達被告為終止系爭契約之意思，核屬有據。而起訴狀繕本於107年3月16日寄存於臺中市政府警察局豐原分局豐洲派出所，有卷附寄存送達證書可參（本院卷第28頁），從而，系爭契約應於107年3月26日發生終止之效力。
（九）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項定有明文。承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，同法第455條前段亦定有明文。系爭不定期租賃契約既經終止，原告主張本於民法第455條規定，請求被返還租賃物，自屬有據。
（十）而預備之訴，係以先位之訴無理由時，請求法院就預備之訴為判決所合併提起之訴訟，在法院認其先位之訴為無理由以前，自無庸就預備之訴為裁判，最高法院86年度臺上字第1414號判決意旨足資參照。本件既認原告先位請求有理由，依前揭判決意旨之說明，本院自無庸對預備之訴為裁判，併此敘明。
二、從而，原告本於民法第767條第1項、第455條規定，請求被告拆除系爭建物，返還系爭土地，為有理由，應予准許。
三、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
四、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年11月29日
民事第三庭法官林慶郎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月29日
書記官陳采瑜