裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2183號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2183號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4327號）、移送併案審理（95年度毒偵字第4561號）及追加起訴（95年蒞字第14031號），本院適用簡式審判程序判決如下：
主文甲○○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克，空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克，空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○○前於民國（下同）93年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月，於94年8月21日執行完畢；又因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒及強制戒治，於93年10月20日強制戒治執行完畢。詎其於前開戒治執行完畢五年內復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年4月30日某時起迄同年5月5日某時止，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號之住處內，以針筒注射之方式，連續施用海洛因多次。另基於施用第二級毒品之犯意，於95年5月1日12時許，在其上開住處，以將甲基安非他命置於電燈泡下燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於⑴95年5月5日15時25分許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號公園內，為警查獲，並扣得海洛因1小包（淨重0.06公克，空包裝重0.22公克）；⑵於同年月2日12時30分許，在高雄縣○○鄉○○○路石化橋上，因形跡可疑，為警盤查，經其同意採尿送驗後，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局、高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序部分本件被告甲○○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告甲○○○於警詢、偵查及本院審理時供認不諱，且被告經警查獲後所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應），有前揭檢驗機構95年5月15日、95年
5月19日出具之尿液檢驗報告2紙在卷可佐。扣案之海洛因經送請法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.06公克，空包裝重0.22公克），有該局95年7月4日調科壹字第220023491號鑑定通知書在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒及強制戒治，於93年10月20日強制戒治執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。被告於該強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，自應依法論科。
三、新舊法比較適用：查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠被告行為後業已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告所犯數
次施用第一級毒品犯行，即應論以數罪分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯較有利於被告。
㈡被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。被告有如事實欄所載前科，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後之刑法第47條規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。
㈢又被告行為後，刑法有關數罪併罰之規定業已修正，並自95
年7月1日起施行，其中刑法第51條第5款規定由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，新舊法比較結果，以舊法有利於被告。
㈣綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原
則之規定，應以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告於施用前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前之刑法第56條之規定，論以一罪並加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月，於94年8月21日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前之刑法第47條規定加重其刑，施用第一級毒品之犯行，並應依法遞加之。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒及戒治後，仍未能戒絕毒品，猶再施用，顯見其不知悔改，意志不堅，惟其於警詢、偵查及本院審理時業已坦承犯行，犯後態度尚佳，且念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，以示懲儆。
五、移送併辦部分（95年度毒偵字第4561號），即被告於95年5月2日13時20分回溯48小時內之施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官起訴，惟因與前開經起訴論罪之施用第一級毒品犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國95年10月19日
刑事第六庭法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國95年10月23日
書記官何慧娟附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。