裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1407號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1407號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 周村來 律師
周元培 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24767號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年肆月，扣案如附表編號
一、二所示之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共計零點陸陸公克）暨其包裝袋伍只、附表編號三所示含有第二級毒品甲基安非他命及MDMA之錠劑共捌顆（驗餘淨重共計壹點玖陸陸公克）、附表編號四所示之第二級毒品MDMA共參顆（驗餘淨重共計零點柒零玖公克），均沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元及附表編號九所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○綽號「小祐」，其明知甲基安非他命及MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟基於持有、販賣第二級毒品之犯意，先於民國98年8月26日18時許，在高雄市○○區○○路上之「酷酷龍遊藝場」，以新臺幣（下同）8,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「西瓜」之男子購買第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命而持有之，並以行動電話門號0000000000號作為其販賣毒品之聯繫工具。嗣於98年8月27日10時55分許，乙○○以 方善智 所有0000000000門號撥打甲○○上開門號聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，甲○○即於同日11時20分許，在高雄市○○區○○○路○○○號益大飯店701室，以500元之代價販賣如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.25公克、驗餘淨重
0.073公克）予乙○○。嗣因乙○○與方善智共乘機車未戴安全帽，且形跡可疑，而於同日11時30分許，在高雄市○○區○○○路○○巷口為警攔檢盤查，當場扣得上開毒品，進而於翌（28）日11時50分許，在上址益大飯店701室經甲○○同意搜索後，扣得如附表編號1、3至13所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄示政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查關於證人乙○○於警詢所為之供陳，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告之辯護人復已就證人在警詢中所為之證詞爭執無證據能力，觀之證人於警詢證稱其於98年8月27日，以方善智所有之手機撥打被告上開門號聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，即前往高雄市○○區○○○路○○○號益大飯店701室，以500元之代價向被告購買甲基安非他命1包等情（見警卷第11至15頁），核與其在本院審理時就此部分證述之情節相符（見本院卷第75至79頁），然其前開於審判外所為之陳述，既經辯護人主張該證據無證據能力即不同意引為證據方法，則揆諸上開規定，應認證人在警詢時所言，無證據能力，但仍得憑以彈劾本案各該積極證據之證明力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項，及第159條之5，分別定有明文。查本判決下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○就行動電話門號0000000000號確為其本人使用，而其於98年8月26日18時許，在上開「酷酷龍遊藝場」向綽號「西瓜」之男子購買第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命，嗣於98年8月27日10時55分許，證人乙○○以證人方善智所有之上開手機門號與被告聯繫後，被告即於同日11時20分許，在上址益大飯店701室，將如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命1包交付予乙○○。
嗣因乙○○及 方善智員 遭員警攔檢盤查而扣得上開毒品，其進而在上址益大飯店701室遭查獲，並扣得如附表編號1、
3至13所示之物等情供承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊當時係基於轉讓之意思交付上開毒品予乙○○，伊有向乙○○表示不用錢，是乙○○趁其去廁所時將5百元放在桌上即行離去云云。經查：
二、被告於98年8月26日18時許，向綽號「西瓜」之男子購買第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命而持有後，於98年8月27日10時55分許，乙○○以方善智之手機門號與被告所有之上開門號聯繫後，乙○○即於同日11時20分許前往益大飯店701室，被告則交付第二級毒品甲基安非他命
1包予乙○○，嗣分別為警查獲，並扣得如附表所示之物乙節，業據被告供承在卷，核與證人乙○○、方善智所述相符，並有高雄市政府警察局三民第一分局十全派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警卷第18至23頁、偵查卷第48、49頁）、扣押物品照片（見警卷第25至33頁、偵查卷第53頁）及扣案物品在卷可佐，而扣案如附表編號1至4、編號6所示之毒品，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法、氣體色層質譜分析法鑑驗結果，確各含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA以及第三級毒品愷他命成分，此有上開醫院於98年9月22日出具之檢驗報告7紙、98年12月28日出具之檢驗報告1紙附卷可參（見偵查卷第36至39、41至43頁及本院卷第89頁），此部分事實應可認定。
三、其次，員警於上揭時、地查獲方善智及乙○○時，當場扣得甲基安非他命1包，已見上述。而證人方善智於警詢及偵查中證述：我於98年8月27日11時30分許，遭警方查獲之第二級毒品安非他命是我提議並出資500元請乙○○幫我買的，乙○○是用我的手機跟對方聯絡，我不知道是誰，我載他到益大飯店，由他上去跟他朋友買，買完之後在益大飯店樓下交給我等語（見偵查卷第45至47、51頁）；另證人乙○○於本院審理時證稱：我於98年8月27日那天與方善智被警察查獲，當天有扣到1包安非他命，是我在益大飯店的房間跟「小祐」拿的，「小祐」就是在庭的被告，當時因為方善智拜託我拿毒品，我有聽到風聲在傳，於是就想到被告，我以電話跟被告聯絡，問被告在哪裡，並依被告所言到益大飯店找他，我進去房間後就直接拿錢給他，我跟他說拿500，並將
500元交給被告，被告就拿毒品給我，並直接把錢收下，之後還有聊一下天，這中間被告有去廁所，不過是在他把毒品交給我，我把錢給他之後才去的等語明確（見本院卷第75至
79頁）。則乙○○對其在上揭時、地如何向被告聯繫購買毒品之經過，已證述綦詳，且與其在警詢時所為之陳述均一致，並互核與方善智上開證詞相符，又被告於本院98年10月13日為羈押訊問時，亦供陳其僅認識乙○○，不認識方善智等語，足認本件係方善智透過乙○○向被告購買毒品之情節，於邏輯上亦無悖於常理之處，上開證人證詞均堪採信。雖被告辯稱：其當時有向乙○○表示不收錢，是乙○○趁其去廁所時將500元放在桌上即行離去云云，惟乙○○對於當時交易過程已證述如上，且 佐以 被告於本院審理中亦自承其認識的朋友很多，並不清楚是何時認識乙○○，其未曾與乙○○同校過，是二人各自的朋友群有接觸，經朋友介紹認識的，認識之後並未刻意與乙○○相約出去過等語（見本院卷第
74、75頁），乙○○則證稱：其認識被告約1個多月，這次是第一次跟他拿毒品，會認識被告是透過朋友介紹，其未曾與被告一起出去玩過，僅有在與朋友聚會的場合有見到面，在這過程中，去外面吃飯時，被告從未請過客等語（見本院卷第77、80頁），依被告上開供述及乙○○之證詞可知，被告與乙○○係經由彼此的朋友介紹認識，之後並未有進一步之往來，足見二人並非熟識或有一定程度之交情，而甲基安非他命價格非低，且毒品交易既係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，並非隨處可取得，被告實無隨意將毒品贈送予他人而未收取任何代價之理，亦即，被告於上揭時、地，確實有收下乙○○交付之500元，應堪認定。
四、至辯護人辯護意旨謂：若被告確有販賣毒品，則於其住宿益大飯店期間，不可能只販賣給乙○○1人，而查獲現場並未扣得夾鍊袋、磅秤、帳冊等物品，且扣案之甲基安非他命每包重量均不同，此與一般販賣毒品之情況不同，被告辯稱係自己施用，並非均無可採等語。然查，本件係因員警查獲乙○○、方善智2人，並進而查獲被告，則被告於上開住宿期間是否僅販賣毒品予乙○○1人，尚無從確認，且販賣毒品時，其實際情況為何，每因個案而有差異，行為人並非均須隨身攜有夾鍊袋、磅秤、帳冊，更非以扣得上開物品為必要，又乙○○於上揭時、地向被告表示欲購買500元之甲基安非他命，被告亦能依對方要求交付其認為價值相當之甲基安非他命，縱然扣案之每包甲基安非他命重量均不同，亦不影響本院對於販賣毒品事實之認定，是辯護人上開辯護意旨，亦無可採，不足作為對被告有利之認定。
五、綜上所述，參互印證，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，洵無足採。被告於上揭時、地販賣第二級毒品予乙○○之犯行，應堪認定，自應依法論罪科刑。
六、論罪科刑：
(一)核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。因被告係於98年8月26日向綽號「西瓜」之男子一次購買第二級毒品甲基安非他命及MDMA而同時持有之，係一行為同時觸犯2持有第二級毒品之罪名，為想像競合犯，應依犯罪情節較重之持有第二級毒品甲基安非他命罪處斷。又被告販賣前持有上開甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。是公訴意旨認被告上開行為應另論以持有第二級毒品罪等語，容有未當，附此說明。
(二)爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，謀求正當職業，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品之行為，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並敗壞社會治安，且被告甫於98年
2月17日因販賣第三級毒品犯行為警查獲，並移送檢察官偵辦（該案嗣經檢察官以98年度偵字第6335號提起公訴，經本院以98年度訴字第847號判決判處有期徒刑2年8月，提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1676號判決予以駁回，尚未確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份附卷可查），竟仍不知悔改，旋於上開時間再犯本件販賣第二級毒品犯行，顯係心存僥倖之心，誠非可取，復審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況，以及其犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，兼衡被告販賣毒品之數量非鉅、所得利益為5百元等一切具體情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲戒。
(三)又本件扣案如附表編號1、2所示之晶體共5包、附表編號
3、4所示之錠劑，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗後，確分別含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，已見上述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之；至包裝上開附表編號1、2所示毒品之外包裝袋共5只，因與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離亦無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既應依毒品危害防制條例18條第1項前段規定，予以沒收銷燬，則其外包裝袋亦應併予沒收銷燬。又扣案如附表編號13所示之7,
700元中，因被告既以500元之對價，出售甲基安非他命予乙○○，是其販賣甲基安非他命所得之500元，乃係被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，其餘7,200元部分，因無證據證明係被告犯罪之所得，故不予宣告沒收。另附表編號9所示搭配門號0000000000號使用之SonyEricsson廠牌手機1支，係供被告作為買賣毒品之聯絡工具，且為被告所有，業據被告供承明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至於附表編號5、8、10至12所示之物，因無證據顯示與被告所為上開販賣毒品犯行有何關連性，故不予宣告沒收；而附表編號6、7所示之物，均含有第三級毒品愷他命，應另以行政沒入銷燬之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王清海到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第十八庭審判長法官李東柏
法官周佳佩法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月29日
書記官蔡淑貞附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬──────────┬────┐│編號│扣案物名稱│數量╱重量│備註│├──┼───────────┼──────────┼────┤│一│甲基安非他命（晶體）│4包（驗餘淨重共計0.│屬第二級││││587公克）│毒品│├──┼───────────┼──────────┼────┤│二│甲基安非他命（晶體）│1包（驗餘淨重0.073│屬第二級││││公克）│毒品│├──┼───────────┼──────────┼────┤│三│甲基安非他命及MDMA（灰│8顆（驗餘淨重共計1.│屬第二級│││綠色錠劑）│966公克）│毒品│├──┼───────────┼──────────┼────┤│四│MDMA（米白色錠劑）│3顆（驗後淨重共計0.│屬第二級││││709公克）│毒品│├──┼───────────┼──────────┼────┤│五│阿法-甲基色胺及氯安非│9顆（驗餘淨重共計2.│非屬管制│││他命（橘色錠劑）│887公克）│藥品│├──┼───────────┼──────────┼────┤│六│愷他命粉末│15包、1小罐（驗餘淨│屬第三級││││重共計11.319公克）│毒品，另│││││以行政沒│││││入銷燬之│├──┼───────────┼──────────┼────┤│七│愷他命捲煙│6支│含有第三│││││級毒品，│││││另以行政│││││沒入銷燬│││││之│├──┼───────────┼──────────┼────┤│八│安非他命玻璃球吸食器│1個││├──┼───────────┼──────────┼────┤│九│SonyEricsson廠牌手機│1支（含門號00000000││││（型號：K750i、序號：│21號SIM卡1張）││││00000000000000000）│││├──┼───────────┼──────────┼────┤│十│NOKIA廠牌手機（型號：│1支（含門號00000000││││6230i、序號：00000000│62號SIM卡1張）││││0000000）│││├──┼───────────┼──────────┼────┤│十一│NOKIA廠牌手機（型號：│1支（無SIM卡）││││7270、序號：000000000│││││686027）│││├──┼───────────┼──────────┼────┤│十二│NOKIA廠牌手機（型號：│1支（無SIM卡）││││1325、序號：0000000000│││││2774）│││├──┼───────────┼──────────┼────┤│十三│現金│7,700元││└──┴───────────┴──────────┴────┘