最高法院92年度台上字第2114號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2114號刑事判決

裁判日期：民國92年04月17日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二一一四號
上訴人甲○○選任辯護人 賴芳玉 律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月十五日第二審判決（八十九年度少連上訴字第一八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一六五０二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年十月一日起，承租桃園縣中壢市○○路○○號二樓原「○咖啡館」，竟基於意圖營利之概括犯意，於八十八年十月十七日起，媒介並容留未滿十八歲之少女姜○○（00年0月000日出生，姓名詳卷）在店內與不特定之男客從事撫摸性器官之猥褻行為，每節三十分鐘收費新台幣（下同）一千五百元，由上訴人抽取其中一千元；如男客要求與 姜女 從事性交易，則男客須一次購買三節，收費四千五百元，上訴人從中抽取一千五百元牟利。嗣於八十八年十月十八日二十時許，經警員喬裝男客，並由上訴人媒介姜○○至四號包廂內與喬裝警員進行猥褻之性交易行為之際，為警員表明身分而當場查獲等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠按事實審法院未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。上訴人於原審主張：上訴人原無意圖營利而媒介未成年少女姜○○從事性交易之意思，而係因警員誆稱 穆加俏 不夠年輕，要再年輕的未成年少女，上訴人始在彼等唆使下媒介姜○○，依實務及學者之見解，應屬陷害教唆，依證據排除法則，所為詢問筆錄應不具證據能力；且警方並無搜索票，而任意進入上訴人之處所搜索，其取得之證據，依證據排除法則，顯不合法等語（見原審卷第五十九、六十頁）。而證人黃○英於第一審亦證稱：「我去時都沒有人進出，當時已無營業，當天有人來敲門說要來捧場要『萬』叫人來，『萬』就打電話，過了二十分鐘來了一個，他們要『萬』再叫一個年輕一點的，『萬』才又叫了一個等語（見第一審卷第四十三頁）。所供如果屬實，上訴人媒介並容留姜○○係因警員之要求始為之。此與原判決認定之事實未盡相符。原判決就上訴人否認犯罪所為有利之辯解及證據，並未敘明其不予採取之理由，揆諸首揭說明，自有判決不備理由之違法。㈡按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之引誘、容留、媒介、協助為不同之犯罪態樣，有其一犯罪即為成立。依起訴書之記載，檢察官僅起訴上訴人「容留」未滿十八歲之少女姜○○在店內與不特定之男客從事撫摸性器官之猥褻行為，並未起訴上訴人有媒介之行為。而原判決論處上訴人連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，並未敘明其得以併為審判之理由，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二十一日：