裁判字號：最高法院96年台上字第1632號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一六三二號上訴人甲○○選任辯護人 周春櫻 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一六五０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年十月一日起，承租桃園縣中壢市○○路○○○號二樓「楓咖啡館」，基於意圖營利之概括犯意，自同月十七日起媒介並容留未滿十八歲之少女姜○○（名字及年齡詳卷）在店內與不特定男客從事撫摸性器官之猥褻行為，每節三十分鐘收費新台幣（下同）一千五百元，由上訴人抽取一千元牟利。嗣於同月十八日二十時許，經警員喬裝男客，並由上訴人媒介姜○○至包廂內與喬裝客人之警員進行猥褻之性交易行為時，為警表明身分而當場查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪刑。固非無見。惟查：㈠兒童及少年性交易防制條例第十條規定：「本條例第四章之案件偵查、審判中，於訊問兒童或少年時，主管機關應指派社工人員陪同在場，並得陳述意見」。原判決論處上訴人連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪刑，無非以姜○○警詢中供稱曾於八十八年十月十七日與不詳姓名男客從事猥褻交易行為為其主要之論據。第查證人姜○○於八十八年十月十八日二十二時四十分至二十三時五十分於案發現場製作警詢筆錄時，警方應依兒童及少年性交易防制條例規定，通知社工人員到場陪同。惟桃園縣警察局中壢分局卻延宕至筆錄製作完成後二小時始通知社工人員到場，此有社工人員廖○芬於警詢筆錄記載：「十月十九日二時接獲通知，到場時筆錄已完成」可稽（偵卷第一一頁）。則警方製作姜○○筆錄程序顯與上開規定不符。原判決以證人姜○○於警詢中距案發時點較近，較少權衡利害關係，且出於自由意志下之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，認為有證據能力，是否適法，即有再行探究之餘地。㈡警察人員執行場所之臨檢勤務，依司法院釋字第五三五號解釋意旨，限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，並應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨；此與刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款有關逕行搜索權之規定，司法警察或司法警察官有事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，雖無搜索票，亦得逕行搜索之情形有別，不容混淆。卷附桃園縣警察局「逕行搜索報告書」載明：「警方於右述時地『臨檢』楓情人座當場查獲……」等語（偵卷第二頁）。顯見桃園縣警察局將「臨檢」與「逕行搜索」相提並論，已有不當；且依警員王○雄書寫破案過程報告書所載：「職王○雄支援桃園縣警察局督察室執行取締妨害風化案，於本（十八）日二十時奉派至中壢市○○路○○○號二樓，喬裝客人進入店內探訪……遂於八十八年十月十八日二十二時許表明警察身分，當場查獲負責人甲○○、女侍姜○○涉有妨害風化事證」等語（偵卷第一七頁）。如果無訛，警方在八十八年十月十八日二十時許，未依法聲請搜索票情形下，即先行進入案發地點臨檢搜證，並延宕至二十二時始表明警察身分。則其「臨檢搜證」之行為是否合法，亦有再行研求之餘地。㈢再查刑事訴訟法第一百三十一條固明定情況急迫時，司法警察雖無搜索票，亦得進行無令狀搜索。卷查台灣桃園地方法院檢察署雖於八十八年十月十二日簽發搜索票，但桃園縣警察局中壢分局並未持該張搜索票進行搜索程序，卻在同月十八日二十時許，未申請搜索票在非緊急情形下進行無令狀搜索，並於搜索後，於未通知社工人員情況下，對未成年少女姜○○製作筆錄、進行拍照，其取得之證據，是否具證據能力，亦堪質疑。㈣末按當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場；但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此項規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。立法意旨在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序純潔公正，且能使當事人、辯護人因曾參與見證，得以及早展開反證活動，有助於發現真實。尤以我國刑事訴訟制度已採行改良式當事人進行主義，以當事人之主張、立證、辯論為中心，而審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，則上揭在場權之保障，更有其必要。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序取得之證據。上訴人對於姜○○警詢錄音及其筆錄之真實性有所爭執，原審受命法官固於八十九年十一月六日下午二點五十分勘驗姜○○錄音帶與其警詢筆錄內容相符，但未通知上訴人及其選任辯護人到場，有勘驗筆錄可稽（原審少連上訴卷第四三頁），無異剝奪其在場權，所踐行之訴訟程序自難認為適法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官石木欽法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二日
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