裁判字號：最高法院92年台上字第2099號刑事判決
裁判日期：民國92年04月17日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二○九九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月三十日第二審判決（八十九年度上訴字第三四九○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第三八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十二年間犯妨害風化罪，經原審法院判處有期徒刑五月，又因違反麻醉藥品管理條例，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑八月，於八十五年三月十七日縮刑執行完畢。上訴人乙○○曾於八十三年間犯妨害風化罪，經原審法院判處有期徒刑五月，於八十四年十月三日執行完畢。二人為引誘他人與甲○○為有對價猥褻之性交易，竟共同基於概括之犯意，連續自八十九年一月間起，由乙○○出資在中國時報上刊登「個人護膚0000000」暗示性廣告，引誘他人為性交易之訊息多次，暗示男客依此電話連絡，即可為有對價之猥褻性交易。再由甲○○與男客在桃園縣中壢市○○路○○○號六樓進行猥褻之行為，每二小時收費新台幣（下同）二千元，乙○○分得八百元，甲○○分得一千二百元。嗣於八十九年三月三日晚上十時許，經警喬裝嫖客查獲，並扣得潤滑乳液一瓶等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處上訴人等共同連續以出版品刊登足以暗示促使人為性交易之訊息，均累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實已記載：上訴人等為引誘他人與甲○○為性交易，由乙○○出資連續多次在中國時報刊登性暗示之廣告，引誘他人前來，再由甲○○與男客進行有對價之性交易，每二小時收費二千元，乙○○分得八百元，甲○○分得一千二百元。又依乙○○所供，從事性交易之場所，亦係由伊出資租用提供，並有「頂讓書」一紙在卷可稽（見偵查卷第八頁背面、第四十一頁）。甲○○亦始終供稱：本案係由乙○○出資租用場所並刊登廣告以招攬客人，再由伊為男客為猥褻之行為，每節收費二千元，與乙○○按四、六分帳。以上情節如果無訛，則乙○○之行為是否併觸犯刑法第二百三十一條第一項之「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」罪，或同法條第二項之常業罪，而為起訴效力所及？原審未予調查審認，理由亦毫無說明，自有疏漏。㈡有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決理由雖說明：甲○○與乙○○間，就所犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，即刊登暗示性交易訊息之廣告，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。但其事實欄僅記載：上訴人等共同基於概括之犯意，由乙○○出資在中國時報刊登「個人護膚0000000」暗示性廣告，引誘他人為性交易之訊息多次。則甲○○於本件刊登暗示性交易訊息廣告之過程中，究竟分擔何行為？事實欄並未明白認定，致其理由之說明，即失所依據。㈢刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，第一項前段修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」原判決所適用論罪之法條，其法定本刑為五年以下有期徒刑，而各宣告有期徒刑四月，但未及依上開規定諭知易科罰金之折算標準，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二十二日
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