裁判字號：最高法院95年台上字第5371號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三七一號上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月二十八日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈠字第一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一六五○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十八年十月一日起，承租桃園縣中壢市○○路○○○號○樓「楓咖啡館」，竟基於意圖營利之概括犯意，自同月十七日起媒介並容留未滿十八歲之少女姜○○（名字及年籍詳卷）在店內與不特定之男客從事撫摸性器官之猥褻行為，每節三十分鐘收費新台幣（下同）一千五百元，由上訴人抽取其中一千元，如男客要求與姜○○從事性交易，則男客須一次購買三節，收費四千五百元，上訴人則從中抽取一千五百元牟利。嗣於同月十八日二十時許，經警員喬裝男客，並由上訴人媒介姜○○至四號包廂內與喬裝客人之警員進行猥褻之性交易行為時，為警表明身分而當場查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易（累犯）罪刑（處有期徒刑三年二月，併科罰金十萬元），固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，原判決以姜○○在警詢之陳述及不詳姓名人（自稱袁先生，真實姓名不詳）之檢舉函，資為不利上訴人之論證。然姜○○在警詢之陳述，係屬被告以外之人在審判外之陳述，何以具有證據能力？原判決悉未說明論列，即遽採為判決之基礎，已難認係適法。又上開檢舉函，乃該不詳姓名之人在審判外之書面陳述，屬傳聞證據，該不詳姓名人既無從到庭具結應訊，致當事人不能就該書面陳述之真實性進行詰問，非唯有違直接審理原則，亦剝奪上訴人對該不詳姓名人書面陳述之反對詰問權，前揭檢舉函即應受傳聞法則之拘束，且其既不具信用性與必要性，即應不具證據能力，自不得作為審認判斷之依據，原判決竟採為不利上訴人之論證，同有違誤。再者，原判決雖以「原審（第一審）實際勘驗警員王○雄檢送姜姓少女於警訊（詢）錄音帶，核與筆錄記載內容相符，亦有上開錄音帶暨原審勘驗筆錄附卷可憑，原審自得參酌卷內相關事證而採為論證」（見原判決第十一頁第四至六行），而指駁辯護人對姜○○警詢筆錄真實性之質疑；然第一審卷內並無姜○○警詢錄音帶之勘驗筆錄，歷審卷內亦無該錄音帶之譯文，原判決此部分之理由論述，與卷證資料即難謂合。且既謂桃園縣警察局中壢分局函覆第一審稱：案係桃園縣警察局督察室警員於八十八年十月十八日查獲，製詢筆錄時未錄音，致無錄音帶陳院等語（見原判決第十頁第九至十行）；復謂警員王○雄檢送姜○○之警詢筆錄錄音帶業經第一審勘驗云云，亦屬矛盾。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二條所稱之性交易，係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。原判決事實欄記載上訴人「基於意圖營利之概括犯意，於八十八年十月十七日起媒介並容留未滿十八歲之少女姜○○在店內與不特定之男客從事撫摸性器官之猥褻行為，每節三十分鐘收費一千五百元，由甲○○抽取其中一千元，如男客要求與姜女從事『性交易』，則男客須一次購買三節，收費四千五百元，甲○○從中抽取一千五百元牟利」（見原判決第二頁第二至七行），其所謂男客須一次以四千五百元購買三節之「性交易」究何所指？且既認上訴人自八十八年十月十七日起連續媒介姜○○使為性交易，則為警查獲之前，上訴人究係媒介姜○○使為性交易幾次？共得款多少？事實欄內均未明確認定記載，致此部分犯罪事實未臻明瞭，自難資為適用法令之依據。又上訴人在原審主張 穆加 俏於警詢時陳稱：「只是陪客人聊天喝茶看電視，沒有從事猥褻、姦淫行為」等語，可證姜○○在警詢之陳述與事實不符，而聲請原審傳喚穆○○到場調查。原審旋依上訴人之聲請傳喚穆○○，足見原審亦認確有調查穆○○以釐清實情之必要。惟警詢卷內之穆○○住所經第一審函查連江縣北竿鄉戶政事務所及桃園縣桃園市戶政事務所後，據覆均查無穆○○之設籍資料（見一審卷第四七頁、第四九頁）；而原審逕行查詢「戶役政等資料」及「法務部戶役政連結作業系統」結果，亦均顯示上開「資料不存在」（見更㈠卷第一二七頁、第一二九頁）。原審未進一步查明有無穆○○其人及其確實所在地，且穆○○在警詢時係由上訴人出具保證書，保證穆○○「在外候訊，隨傳隨到」（見更㈠卷第九十頁），原審未命上訴人陳報穆○○之確實所在，俾得合法傳喚其到場，或依刑事訴訟法第一百七十六條之二之規定，命上訴人應促使穆○○到場，竟先後仍以該警詢筆錄記載之穆○○不實住所資料再為傳喚，並於均經郵務機關以原址查無其人退回該傳票後，又遽謂「穆○○經合法傳喚無著」，及姜○○於警詢已供承有性交易之行為，而認無再傳喚之必要云云，自有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月三日
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