裁判字號：最高法院98年台上字第4696號刑事判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四六九六號上訴人甲○○選任辯護人 林志嵩 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一八七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第二二八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣，竟貪圖暴利，基於意圖販賣海洛因及甲基安非他命營利之概括犯意（就販賣甲基安非他命部分，有部分行為與已判處有期徒刑五年確定之 林志強 ，有犯意聯絡），先經由不詳管道販入海洛因及甲基安非他命後，再利用其所使用，原判決附表二十一編號一、二，附表二十二，附表二十四編號二及附表二十五所示門號之行動電話作為對外聯絡工具，先後於原判決附表一至十三所示之時間、地點，以備註欄所示之方法，連續販賣交易物品欄所示之毒品予 游燁嫻 、 鄭文堯 、 曹金和 、 陳惠萍 、 余志吉 、 紀榮裕 、 邱裕雅 、 簡如旻 、 陳文琪 、 李勝輝 、 林亭秀 、 陳華絹 及 王耀燦 等十三人，金額、次數詳如各該附表所示（原判決附表八、十一、十
二、十三之行為，並與林志強共同為之，原判決附表九之民國九十四年間販賣予陳文琪部分，係利用不知情之綽號「 阿強 」、「黑龜」成年人交付）。上訴人另明知海洛因不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓海洛因之概括犯意，先後於原判決附表十四至十七所示之時間、地點，免費提供海洛因予 江家銘 、 邱珊怡 （此部分利用不知情之成年人「 阿瑞 」交付）、 游源泰 、 鄭文忠 等四人施用，數量與次數如各該附表所示。嗣上訴人於九十三年七月二日下午三時五十分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號其住處為警查獲，並在車牌0000000號休旅車及宜蘭縣○○鎮○○路○段○○號倉庫扣得原判決附表二十一、二十三所示之物。嗣再經警對上訴人、林志強二人所使用之門號00000000
00、0000000000等行動電話實施通訊監察，於九十五年一月二日晚上八時三十分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，持拘票拘提上訴人、林志強到案，並當場扣得如原判決附表二十四、二十六所示之物等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判就連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪部分，仍依想像競合犯，從一重論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑），另論處上訴人連續轉讓第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：（一）、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決依憑其附表二至八、十一、十三所示上訴人販賣海洛因、甲基安非他命等毒品之對象即鄭文堯等人之供述，認定上訴人於各該附表所示之時、地，分別利用各該附表所示之行動電話為聯絡工具，販賣毒品予鄭文堯十五次、曹金和三次、陳惠萍五次、余志吉二次、紀榮裕四次、邱裕雅三次、簡如旻十一次、林亭秀十次及王耀燦三次。然上訴人之原審辯護人於原審第二次更審時，具狀主張警方對上訴人持用之多支行動電話長期監聽結果，上開附表所示行動電話之通話紀錄顯示，上訴人與各該證人間之通話，鄭文堯僅十次、曹金和於九十三年六月四日及同年七月一日共二次、陳惠萍僅九十四年九月二十五日及同年月六日有通話情形、余志吉於九十四年九月十九日一次、紀榮裕於九十四年九月十五日及同年十月九日共二次、邱裕雅僅九十四年十二月二十五日有通話情形、簡如旻僅九十四年九月十五日及同年月二十六日有通話情形、林亭秀於九十四年九月十九日及同年十月三十日共二次、王耀燦僅九十四年十月三日及同年十二月五日有通話情形，非但次數顯較上開附表所載為少，且通話日期與各該附表所載販賣毒品日期亦不盡一致，上開證人之供證核與電話監聽紀錄不符，應不足採云云（見原審更二卷第八十五至九十六頁）。而前此本院第一次發回意旨亦已就上開證人除鄭文堯、曹金和、陳惠萍以外之其餘部分，指出彼等所為向上訴人購買毒品之陳述與電話監聽紀錄不符，是否另有使用其他電話或方式聯繫毒品交易之情，攸關上開證人供證是否屬實之判斷，發回前原審未詳查敘明，難謂無證據調查職責未盡及判決理由不備之違法。乃原審迄第二次更審仍未就此為必要之釐清，逕於理由內說明販賣毒品未必均使用電話交易，上訴人或尚使用其他電話等語，即採信上開供證，資為認定上訴人犯罪之證據，致原有應於審判期日調查之證據未予調查之瑕疵，猶然存在，已難昭折服。原判決復於事實欄認定上訴人係藉上開附表所示之行動電話販賣毒品等情，其此部分事實之認定亦與上開理由之論述，顯不相一致，併有證據上理由矛盾之違法。
（二）、原判決認定上訴人有其附表十四至十七所示轉讓海洛因犯行，分別係以證人即受讓海洛因之江家銘、游源泰、邱珊怡及鄭文忠之供述為其論據，鄭文忠部分並援引 鄭某 與上訴人間之通訊監察譯文資為佐證。然上訴人始終否認有轉讓海洛因之事實，於原審本次更審具狀辯謂上開附表所載轉讓海洛因犯罪期間，上訴人使用之行動電話經監聽結果，並無任何證人江家銘、游源泰、邱珊怡與上訴人聯絡之紀錄，至鄭文忠部分，九十四年九月二十七日雖有通話紀錄，但當天通訊監察譯文所顯示之通話內容，鄭文忠業於偵查中陳明其僅係代友人向上訴人查詢價格，但不曾向上訴人購買毒品，自亦不足憑為上訴人轉讓海洛因之證據，上開上訴人轉讓海洛因之證言顯不足採等語（見原審更二卷第九十
六、九十七頁）。而原判決關於其附表十七轉讓海洛因予鄭文忠部分，除採信鄭文忠於偵查中所為上訴人免費提供海洛因予其施用之證言外，固併引以上開通訊監察譯文為據，然鄭文忠既謂上訴人係「無償」提供海洛因，則該「查詢論及海洛因價格」之通話如何佐證其供述之真實性？又原判決所認上訴人轉讓海洛因予上開證人之犯行，長達數月之久，且次數亦多達十餘次，上開受讓人究以何方式與上訴人聯絡？與彼等互相間無通話紀錄之事實有無矛盾？此等疑慮，俱與上開受讓人之證言是否與事實相符之判斷，至有關係。乃原審未遑為該調查，就上訴人上開辯解，復未說明不採之理由，遽就上訴人被訴轉讓海洛因部分，為不利於上訴人之判決，非但其證據調查職責猶嫌未盡，抑且理由不備。
（三）、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。原判決就未扣案如其附表二十二、二十五所示行動電話ＳＩＭ卡，認係上訴人所有，供販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，然未同時諭知「或以其財產抵償之」，尚有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。至查扣毒品，其外包裝上殘留之毒品，似非不能析離，乃原判決卻以之不能析離而於諭知沒收之同時，就其外包裝亦均與毒品一併諭知銷燬，更為審理時，宜併注意及之，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月二十五日
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