最高法院98年度台上字第1438號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1438號刑事判決

裁判日期：民國98年03月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四三八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人乙○○律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一八０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第二二八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如原判決事實欄所示同時販賣第一級毒品 海洛因 及第二級毒品安非他命營利，又免費轉讓第一級毒品海洛因予他人施用等事實，嗣在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號住處為警查獲，當場扣得如原判決附表二十四所示之物，並在車牌號碼00－0000號休旅車及同縣○○鎮○○路○段○○號倉庫扣得如原判決附表二十一、二十三所示之物，因而撤銷第一審上開科刑部分之判決，改判依想像競合犯及修正前連續犯論處甲○○連續販賣第一級毒品及連續轉讓第一級毒品罪刑，並定其應執行之刑（連續販賣第一級毒品部分，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；連續轉讓第一級毒品部分，累犯，處有期徒刑二年六月；應執行無期徒刑，褫奪公權終身）及相關之從刑，固非無見。
惟查：㈠、認定事實所憑之證據，須經合法調查且於案卷內不難考見者，始得作為判斷依據，倘採為判斷依據之證據，有卷證不符情形，自屬採證之違背法令。原判決認定被告免費提供海洛因予 江家銘 施用部分，原審以江家銘於第一審審理時之供詞，資為依據（見原判決第十二頁倒數第一行至第十三頁第六行），然查江家銘於民國九十四年十月三十一日第一審審理時，係供稱：「（問：你有無向被告拿過毒品？）沒有」（見第一審卷二第二０二頁），即否認其事而為有利於被告之陳述，原判決所為此部分事實之認定，有卷證不符之違背法令。㈡、在被告犯罪過程中，若有他人參與犯罪行為之實行者，該他人究係以共同犯罪之意思參與、幫助之意思參與抑或對於犯罪不知情，攸關被告究竟成立共同正犯、單獨正犯抑或間接正犯，其犯罪態樣不同，自應一併認定，始告適法。原判決關於被告販賣第二級毒品予 陳文琪 部分，採信陳文琪偵查中之證詞，憑以認定，關於被告轉讓第一級毒品予 邱珊怡 部分，亦採信邱珊怡偵查中之證詞，憑以認定。然查陳文琪於九十三年七月二十七日、邱珊怡於同年七月十二日偵查中分別係稱：「（有無向甲○○購買毒品？）有的……這都是他的男性朋友拿來的年約四十歲左右，我都當場交錢給他的朋友」等語（見第二二八一號偵卷二第八二頁）、「（妳向甲○○拿過幾次毒品？）三、四次……先由我打電話給他，然後他請他人送給我，送貨的人是一名叫『 阿瑞 』的二十多歲男子。阿瑞都拿到羅東鎮國華國中附近給我」等語（見第二二八一號偵卷一第一八二頁），則被告關於此兩部分販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯罪過程中，分別有「年約四十歲左右男性」或「二十多歲男子『阿瑞』」參與犯罪行為之實行，原判決就被告究竟成立共同正犯、單獨正犯抑或間接正犯，未予認定，揆之前開說明，難謂適法。㈢、犯販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，其毒品之外包裝，應認定能否與毒品分離，得否視為毒品之一部分，而分別依毒品危害防制條例第十八條之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬或第十九條供犯罪所用財物之規定宣告沒收。原判決理由欄
參、四、沒收部分說明扣案如原判決附表二十一編號三、四所示之安非他命及附表二十四編號一所示安非他命，其包裝袋能否與安非他命分離，應否視為毒品之一部分，原判決未予認定，所為沒收銷燬之宣告，即乏依據，有理由不備之違背法令。㈣、綜上所述，原判決關於以上販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，既有可議，即屬不能維持，檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當云云，尚非全無理由，應有撤銷發回之原因。而構成連續犯罪之其他部分，本於審判不可分原則，自應一併撤銷發回。又「安非他命」與「甲基安非他命」，固均係第二級毒品，然兩者毒性有別，其物並不相同。原判決認定被告販賣如附表二十一編號三、四、附表二十四編號一所示第二級毒品，依憲兵司令部刑事鑑定中心及行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，均係「甲基安非他命」，原判決載為「安非他命」，尚有差池。另刑事訴訟法第一百五十九條及第一百五十九條之一至之五傳聞排除法則及例外容許規定，乃基於直接、言詞審理主義，避免以訛傳訛及為維護被告反詰問權而設，僅適用於被告以外之人之供述證據，其中第一百五十九條所謂「審判外之書面陳述」，係指證人以書面陳述親身經歷之事實代替到庭應訊而言，至於通訊監察資料及鑑定報告等證據，核係依科技機械操作或科技化驗形成之科學證據，與被告以外之人親身經歷事件經過之事實陳述，迥不相同，無適用傳聞排除法則或例外容許規定之餘地。原判決將「甲基安非他命」誤載為「安非他命」部分以及將通訊監察資料及鑑定報告一律適用傳聞排除法則，論述其證據能力部分，均有誤會，應並予糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十六日
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