裁判字號：臺灣高等法院90年家上字第253號民事判決
裁判日期：民國90年11月26日
裁判案由：離婚
台灣高等法院民事判決九十年度家上字第二五三號
上訴人乙○○籍設
現住台北縣蘆洲市○○路○○○號五樓被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十年七月十九日臺灣板橋地方法院九十年度婚字第五六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人以賣醫療器材為業，被上訴人則在工地上班，彼此相戀結婚。上訴人係於訂婚後結婚前始知被上訴人染上生殖器皰疹，原先認識不足，不以為意認可治癒，但經詢問過多數醫生均稱不敢把握可以治癒。而生殖器皰疹容易傳染，上訴人體質易受感染，為恐傳染後代，不敢生產。兩造迄今已分居九個餘月，被上訴人所稱上訴人在外另有男人，並非事實。
三、證據：除援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序中所為：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：兩造現已分居，但仍希望維此婚姻，被上訴人所柒生殖器皰疹業已治癒，未再復發。上訴人於婚前即得悉被上訴人染有此疾，實不知上訴人訴請求離婚之真正原因。
三、證據：除援用原審立證方法。
丙、本院依職權向國立台灣大學醫學院附設醫院函詢「生殖器皰疹」之病徵與特質。理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，經查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於民國八十九年一月十二日結婚，婚後發覺被上訴人身體有恙卻刻意隱瞞，上訴人亦不以為意而未詳加追問，然時日久後，始知被上訴人染上生殖器皰疹，並合併炎症，即俗稱之花柳病。而被上訴人於八十八年十二月八日至八十九年四月五日止，不及五個月即門診達四十次，顯見病症嚴重，且此病依目前之醫療技術尚無法根治，隨時會復發。此疾因具傳染性，且難以治癒，上訴人怕遭傳染，而無法遂行夫妻正常之生活與生產後代，經與被上訴人協商離婚事宜，均遭推阻，惟夫妻迄今分居已達九個月，婚姻已難維持，為此依民法第一千零五十二條第一項第七款，及第二項規定請求判決離婚。
三、被上訴人則以：上訴人於在婚前即已知被上訴人染有此疾病，且婚後都是上訴人幫忙拿藥。且此乃二、三年前之事，上訴人所提出之診斷證明書係三、四年前所立，現在被上訴人已治癒，上訴人急欲與被上訴人離婚，係因已自承在外有交往一年多了男友等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造於八十九年一月十二日結婚，為夫妻等情，為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出戶籍謄本為證，可信實在。上訴人又主張被上訴人於婚前染有生殖器皰疹，並併發炎症，曾於八十八年八月至八十九年四月五日共前往醫院門診共四十次等情，亦為被上訴人所不爭執，復有上訴人所提祐民綜合醫院診斷證明書乙紙為證（原審卷第九頁），亦堪信為真。
五、按有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項定有明文。而民法親屬編於七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，准「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間苟已發生足使「婚姻難以維持之重大事由」，縱不符同條第一項所列各款情形，自仍得依上開第二項規定訴請離婚。而所謂「難以維持婚姻」，係指婚姻已生破綻而客觀上已達任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而言。經查被上訴人抗辯伊所染生殖器皰疹合併炎症之病症，早已治癒等情，固據原審向祐民綜合醫院函詢，經回函以「非惡疾，可以治療」等語，有該醫院九十年六月五日三祐字第二七七七號函在卷可憑（原審卷第二一頁）。但該函僅稱可以治療，而非可以治癒。而經本院另函詢國立台灣大學醫學院附設醫院，其則稱生殖器皰疹為一反覆發生之病毒感染，一般而言，該症對健康本身並無重大影響，但發作時可能隨伴神經痛及局部傷口不適。目前並無十分確實可治癒方式，但以持續一年以上之口服抗毒療法，可有效降低其發作頻率及嚴重程度，亦有該醫院九十年十月十五日（九十）校附醫秘字第二六八一七號函在卷可按。是被上訴人所稱治癒，應係指合併炎症之表面症狀而言，至所辯生殖器皰疹之病毒感染業已治癒，已值斟酌。
六、又查生殖器皰疹並無確實可以治癒方式，於持續一年之口服抗毒療法，尚僅可有效降低其發作頻率及嚴重程度而已。而有生殖器皰疹個案，於從事性行為時應持續使用保險套，以防傳播給他人，此亦有台大醫院前揭函件可資參佐，顯見其病毒具反覆病發，及接觸傳染之特性，是該疾病於客觀上足以惹人嫌惡，已可認定。再被上訴人所染患之生殖器皰疹，據其自承已是二、三年前之事（見原審卷一九頁），而參諸附卷祐民綜合醫院之前揭診斷證明書所載，被上訴人自婚前八十八年十二月八日起至婚後之八十九年四月五日止，僅約四個月間先後前往門診即達四十次，顯見病況匪輕，上訴人所言因恐遭感染該疾病，致不敢生育後代，且已嚴重影響夫妻正常生活，自非無稽。再查生殖器皰疹並無確實可以治癒方式，於持續一年之口服抗毒療法，尚僅可有效降低其發作頻率及嚴重程度而已，是發作頻率之降低與治癒本屬二事，唯常人不免混淆，上訴人所辯伊原以為可以治癒，其後多方詢問始知無法確實治癒，自可理解。再參以兩造於八十九年一月十二日結婚，迄今不及二年，卻已分居達九個月，婚姻已現破綻等情，可認依被上訴人所染患生殖器皰疹之具體病狀，客觀上已達難以維持夫妻感情之和諧，且使人喪失維持婚姻意欲之程度，而其事由又可歸責於被上訴人，是上訴人據以請求離婚，自無不合。雖被上訴人抗辯上訴人請求離婚實係在外已結交男友等語，但為上訴人所否認，被上訴人就此並未舉證證明，已非可信。至其另抗辯上訴人於婚前已得悉伊染患該病症，且都代為取藥，顯對伊所染患疾病有所體認，不得據以請求離婚乙節，經查民法第一千零五十二條第二項但書所定之「可歸責事由」，祇須與該款之「難以維持婚姻」之法定要件有其關連，他方不論於何時知悉，自均得於事實審言詞辯論終結前為主張（最高法院八十五年度台上字第一三五二號判決亦採此見解），是上訴人以前對疾病未有正確之認知，要不得謂其後即不得據以主張，是此被上訴人所辯，亦非可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定，請求判決離婚，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件上訴人訴請離婚既已應准許，上訴人另依民法第一千零五十二條第一項第七款請求離婚，核無再予審酌之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十六日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳玉完法官王仁貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十一月二十七日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。