臺灣高等法院臺中分院91年度重上更(一)字第276號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上更(一)字第276號刑事判決

裁判日期：民國92年01月21日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度重上更(一)字第二七六號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○女四右上訴人，因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年訴字第二三九七號，中華民國八十八年十一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年偵字第一九三九七號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
光碟片參拾片、銷貨明細壹冊，均沒收。
事實
一、乙○○自民國（下同）八十七年一月間起，在臺中縣○○鎮○○路○○○號，開設「飛碟流行玩具城」，為該商行負責人，從事電視遊樂器程式遊戲光碟片交易，明知如附表編號三之「ＳＥＧＡ」商標名稱、商標圖樣，係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止。而附表編號一之「PLAYSTATION」商標名稱及商標圖樣，是日商蘇妮股份有限公司申請中央標準局註冊，取得註冊號數號六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）。如附表編號二之商標名稱及商標圖樣，係新力公司申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。上開西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣上，均有西雅公司及新力公司之名稱、商標、條碼及授權文字，透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現西雅公司及新力公司之名稱、商標、條碼及授權文字，依習慣足以表示其為西雅公司或新力公司之產品或授權生產一定用意證明之準私文書。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知。乙○○竟自八十七年一月間起，基於概括犯意，向「點將公司」負責人 吳宗吉 ，及天欣企業行之 陳茂松 ，以每片新台幣（下同）四十至四十五元不等之價格，買進有上開仿冒西雅公司及新力公司享有商標專用權之電視遊樂器之遊戲光碟片（上開仿冒之遊戲光碟片上，均有仿冒之西雅公司及新力公司之名稱、商標、條碼及「ＬicensedＢyＳonyＣomputerＥnterprismentＬtd」、「ＰroducedＢyorＵnderＬicenseformＳegaＥnterprisesＬtd」等英文授權文字，以虛偽表示為真品，並進而透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現西雅公司及新力公司之名稱，及如附表編號一、二、三之商標名稱、商標圖樣及授權文字等，為相同之使用，致與西雅公司及新力公司所產銷之真品相混淆，足以生損害於西雅公司及新力公司之權益），前後約買進一千五百至二千片，再以每片五十至六十元不等之單價出售予不特定之消費者牟利，據以行使前開仿冒遊戲光碟內附軟體所含上開準私文書，致消費者有誤信載有偽造私文書之遊戲光碟片，係新力公司及西雅公司出產光碟片之虞。嗣於八十七年七月二十二日，在前址為法務部調查局台中縣調查站查獲，並扣得仿冒之遊戲光碟片三十片，及乙○○所有供販賣仿冒光碟片所用之銷貨明細一冊。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○，固坦承有於前開時地，因販賣上開種類之光碟片，遭警查獲之情事，惟矢口否認有上開行使偽造私文書等犯行，並先後辯稱：其於八十七年一月間，始向吳宗吉、陳茂松等人購入該等光碟片後，加價少許販賣而貼補家用，不知該等遊戲光碟片，係未經授權之仿冒商品云云。惟查：
(一)被告於八十七年八月四日調查站時供稱「該查扣之三十片遊戲光碟確係我所有，亦均為盜拷之遊戲光碟」、「我係於八十七年一月起，在前址商行陳列販售盜拷之光碟，該等光碟均係向『點將公司』負責人吳宗吉，及『天欣企業社』負責人陳茂松，以每片新台幣四十至四十五元購入，經我加價後，再以每片五十至六十元價格售出，自八十七年初迄今，我約向吳宗吉購入三千餘片光碟，另向陳茂松約購入三百餘片，而遭貴站查獲之三十片光碟，係購進尚未賣出之存貨」、「我自八十七年初迄今共售出二千片盜拷光碟」、「據我所知每片光碟真品售價均在一千元以上，而我所販售之盜拷光碟每片為五十至六十元，二者價格相差甚大」、「沒有經過授權」云云，又於同年九月三十日偵查中供稱「以每片四十元至四十五元買入，以五十至六十元賣出，我前後共買進一千五百片至二千片」、「沒有經過同意」、「（為何將光碟退給吳宗吉）因他也被查獲仿冒光碟，但不知為何他沒拿走查扣之三十片光碟」等語（參見偵查卷四、十九頁），經核前後所供情節相符，則被告既供認知悉該等光碟片未經授權，且對該光碟片之真品與仿品之價格相距懸殊有所認識，復已銷售約二千片，是被告嗣於原審時改稱其不知悉該商品係仿冒品云云，自難輕信。
(二)被告於原審時供承「（你會不會操作）不會，我不懂，客戶自己會玩」、「如果客人要試我們才會試，客人有時會試看光碟有無故障」等語（參見原審卷十九頁），又於本院更審時供稱「送來的人說這是臺灣片，我想市面上都在賣，才以為沒有問題」、「（被查扣的三十片光碟片是仿冒品）是的，但是我事後才知道，原來的時候點將告訴我是台片」、「看過該光碟片」云云（參見本院更審卷二四、三九頁），則被告既供認有事先看過該光碟片，自知悉該光碟片所能顯示之內容，而依偵查卷所附該商標圖樣劃面所示（參見偵查卷十四頁），清楚可看見告訴人商標內容，足見被告嗣於原審或本院前審審理，空口辯稱商品外觀沒有商標，不知係仿冒品云云，礙難採信。再者，扣案之光碟片三十片，其中ＰＳ商標遊戲光碟二十六片、ＳＳ商標遊戲光碟四片，經逐片檢視結果雖未有明顯仿冒如附件編號所示商標之標示等情，有法務部調查局台中縣調查站八十八年七月十二日
（８８）豐法字第０五九０號函文及扣押物品清單在卷足憑（參見原審卷九五頁），但按，「商標之使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，指定使用於同一商品或類似商品上，且須申請註冊，經主管機關核准後，方得取用得專用權，商標法第二條、第六條及第二十一條定有明文。且如透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其係表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所規定之「商標之使用」，故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權。
(三)商標法第六十三條明文規定「明知為前條商品而販賣者」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品或該商品附加之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，有同法第六十二條第一款、第二款所定之情形者，即為已足。且由第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標即有使消費者誤認商品來源之危險，因此，販賣仿冒商標之商品行為本身，在行為人主觀犯意上，即有承繼前階段之仿冒意圖犯意，故立法者認為販賣者只須明知所販賣者，係仿冒他人商標仍加以販賣，其行為本身即應加以非難，而無庸贅論是否有「使人誤認或混淆商品」意圖存在。是依上所述，被告既堪認已知悉該等光碟片係屬仿冒商標之商品，自堪認其有販賣仿冒商品之犯行，則上開商品外觀之情事，亦難為被告有利認定。次按，文書為意思表示之方法，文書既在表示一定之意思，自須以一定之方法表現，使人類之感官能知悉之，否則不符文書之涵義。其表現方法通常不外為文字、為象形（及圖畫或圖樣）或為符號，並附著於一定媒介之上。而刑法上所稱之文書，限於足以表彰法律上權利義務或事實證明，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示。刑法偽造文書罪所要保護者，為基於法律關係而制作之文書，亦即表彰某一法律關係、某一法律事實或達成某一法律目的而制作之文書。在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依八十六年修正後刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均以文書論。則在刑法未修正前，在電磁記錄或藉電腦處理所顯示之影像、符號而足為表示其用意者，本屬於文書，自為刑法偽造文書印文罪章所保護之範疇，至於刑法第二百二十條於八十六年之修正，無非將構成要件做具體明確規範以杜爭議。
(四)查扣之遊戲軟體光碟片，係由被告將光碟片（或外加封皮、ＣＤ塑膠盒等外包裝）出售予不詳姓名之客戶，再由客戶購買後，將之置於適合執行光碟片內程式之主機，配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟出現於電視螢幕上，客戶始得利用其配備玩樂等情，業據原審法官於八十七年十二月一日，會同告訴代理人及被告當庭勘驗屬實在卷，製有勘驗筆錄可稽（參見原審卷五七至六十頁），此販賣之過程，既係由客戶先向被告購入光碟片後，再以其所自備之電腦遊戲主機，配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，即分別出現如附表編號一至三所示商標及「LicensedbySonyComputerEnterprismentLtd」、「PRODUCEDBYorUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISES.LTD」等英文名稱及授權文字，此種標示型態，自足資使一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上堪認屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇。又此類被告所選任辯護人，或辯稱係因主機不同所產生之差異云云，但查，主機不同時仍會產生註冊之商標圖樣畫面，自難認被告辯稱不知悉該光碟片內有告訴人註冊之商標圖樣乙節，堪予採信。況依財團法人資訊工業策進會八十八年九月二十三日（八八）資法字第○○二二七二號函文所載「依來函所述之鑑定方式，須就系爭遊戲系統之組合語言進行分析，經查待鑑遊戲系統之硬體架構及相對之組合語言為該公司所獨有，本會並不熟悉，歉難辦理鑑定」云云（參見原審卷一０五頁），顯難為被告上開所辯之有利認定。從而，被告於出售系爭光碟片時，均明知其內確有告訴人申請註冊之商標圖樣及授權文字，已極明顯，要堪認定，是被告辯稱該商標圖樣等並未儲存在光碟片內，且不知有授權文字云云，核係卸責之詞，難以採取。
(五)再按，文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當（參見最高法院九十一年度台上字第三七號、四三七五號、五五三四號判決意旨）。經查，本件被告所販賣而遭查扣之仿冒光碟片，如將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，除於電視螢幕上呈現「ＳＥＧＡ」、「PlayStation」、「ＰＳ設計圖」之商標圖案外，於畫面下方會出現偽造之授權文字「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」等文字，足以對外表示該等光碟片分別係西雅公司或新力公司所出品、授權或創作之用意之證明，自屬刑法所規範之準私文書無訛。又遊戲主機空機運作時，與放入仿冒光碟片所顯現之劃面並非相同，已如上述，足證前開仿冒光碟片，確儲存有包含新力公司、西雅公司之商標及授權文字之程式。而被告明知其所販賣者為未經西雅公司、新力公司同意或授權之商品，並就該光碟片經由電視遊樂器執行結果，螢幕會出現上開授權文字等情事，均不爭執，且買受該等光碟片之不特定顧客，係以遠低真品數倍之價格購買，衡情亦應知光碟片係仿冒品，即雙方均明知光碟片中之授權文字等確為偽造，亦皆知經由光碟機執行程式時，電視畫面會顯示上開偽造之授權文字等，此際買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，揆諸前揭說明，被告縱未主張仿冒光碟片內之授權文字，惟在其持以販賣而交付時，即有行使上開偽造準私文書之犯行，且該行使行為，明顯造成西雅公司、新力公司權益受損，自堪認足生損害於該等公司，是被告辯稱其無行使偽造私文書云云，亦難採取。又上開商標，既經告訴人新力公司、西雅公司，分向我國經濟部中央標準局申請註冊在案，有上開經濟部中央標準局商標註冊簿影本附卷可憑，其間經上開公司不斷以廣告或其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見其所生產商品所附加之商標為相關大眾所共知之商標乙節，至為灼然。況且，該公司之商品於向我國申請註冊商標之前，即於其本國及世界各國風行多年，益徵上開商標確為相關大眾所共知之商標無訛，從而，被告上開所辯云云，核係卸責之詞，不足採信，是被告上開行使偽造私文書、販賣仿冒商品罪等犯行，均堪認定。
二、核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪，刑法第二百十六條第二百二十條第二項第一項第二百十條之行使偽造準私文書罪。被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所販賣光碟片內，以同一行為侵害不同之西雅公司、新力公司之商標專用權及行使偽造私文書罪，核係想像競合犯，應從一重處斷。又其多次販賣光碟片違反商標法、行使偽造準私文書之犯行，手法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，分別依連續犯論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之行使偽造準私文書處斷。原審經審理之結果，為被告無罪之諭知，雖非無見，但依上所述，顯有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，自為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。且查，被告行為後，刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」不同。經比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律。爰審酌被告素行良好，犯罪之動機、手段、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案之光碟片三十片，應依商標法第六十四條宣告沒收，而銷貨明細一冊，係被告所有，供作犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告販賣上開仿冒遊戲光碟片之所為，同時涉有違反公平交易法第二十條第一項第三款、第三十五條之罪嫌云云，固非無見。惟查：
(一)茲按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第一條及第二條第一項所明文。次按刑法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（參照最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨）。本件被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第三款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖對罰金刑部份提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意
旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據。
(二)本件被告所犯上開行為後，即經法務部調查局臺中縣調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，其間被告尚未經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，此有行政院公平交易委員會八十八年四月二十八日（八八）公參字第0000000－000號函在卷足參（參見原審卷六六頁）。況被告並無任何違反公平交易法及商標法之犯罪紀錄，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，按被告既未曾經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為之情形，則縱認被告所為有違反公平交易法第二十條第一項第三款或第一款之情形，然既尚未經主管機關命其停止其行為，則與同法第三十五條所規定之構成要件不合，自無從以公平交易法第二十條第一項第三款或第一款、第三十五條之規定相繩。從而，被告上開所為，應與公平交易法第二十條第一項第三款或第一款第三十五條規定之要件尚有不符，原審就此部分，以被告犯罪不能證明，因而為其無罪之諭知，經核並無不合。公訴人亦認此部分之犯行與上開有罪部分，有想像競合犯之關係，本院爰不另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第五十六條、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條、第十一條前段、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第三條之一，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十二年一月二十二日刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
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