臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第31號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上字第31號民事判決

裁判日期：民國92年01月21日

裁判案由：確認土地抵押權不存在

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度重上字第三一號Ｊ
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年一月十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第四七一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有坐落台南縣○里鎮○○段○○○○號土地、田、面積０‧三七八八公頃，於民國八十九年九月十六日以台南縣佳里地政事務所八十八年佳字第一二四二四０號收件所設定之新台幣壹仟萬元之抵押債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造於民國八十八年九月十三日訂立不動產買賣契約書，上訴人將所有坐落台南
縣○里鎮○○段○○○○號土地（以下稱系爭土地）出賣予被上訴人，價金新台幣（下同）五千七百二十九萬元，雙方約定於契約成立同時，由被上訴人先付五十萬元，另約定「於辦理抵押權設定新台幣壹仟萬元完竣後，由乙方（即被上訴人）開具當日壹佰伍拾萬元及開具四張面額各貳佰萬元之支票期付日分別⒈八十八年十二月二十日、⒉八十九年三月二十日、⒊八十九年六月二十日、⒋八十九年九月二十日。於產權登記同時付壹仟萬元。於產權登記完竣向銀行貸借同時付清叁仟柒佰貳拾玖萬元正之餘款」，嗣後上訴人依約辦理設定擔保權利價值壹仟萬元之抵押權登記予被上訴人，並以台南縣佳里地政事務所八十八年佳地字第一二四二四０號收件，於八十八年九月十六日設定登記完畢，惟兩造間並未發生消費借貸之債權債務關係，設定之抵押權所擔保權利價值一千萬元之抵押債權並不存在，此觀抵押權設定契約書內其他約定事項內載：「本件抵押權設定係因本擔保物於民國八十八年九月十三日因買賣關係由義務人（出賣人）甲○○提供予權利人（承買人）乙○○於未完成本擔保物產權移轉登記手續前之保證用，俟產權移轉登記完竣後權利人逕向地政機關辦理抵押權塗銷登記」等語自明。
㈡被上訴人所簽發發票日八十九年六月三十日，票面金額二百萬元之支票一紙，屆
期經上訴人提示，竟遭退票，顯未照合約書所定條件履行給付價款，依該合約書第九條之規定，上訴人得不經催告解除兩造所訂之不動產買賣契約，其所付價款由上訴人以違約金論，全部無條件沒收，上訴人亦於九十年七月三十一日以佳里郵局第三一六號存證信函，通知被上訴人解除系爭買賣契約，是被上訴人基於買賣契約得主張之土地登記移轉請求權，已屬不存在。為此，爰本於所有權作用及確認抵押債權不存在之法律關係，請求確認系爭抵押債權不存在，並請求被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：戶籍謄本、不動產買賣契約書、解約存証信函、回執各一件為證。
乙、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述、聲明。
丙、本院依職權訊問證人 黃益安 、 林黃菊 ，並查詢被上訴人之前案紀錄表。理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張兩造於八十八年九月十三日簽立不動產買賣契約書，約定上訴人將所有系爭土地出賣予被上訴人，價金五千七百二十九萬元，付款方式為被上訴人先給付五十萬元，所餘價金分別於抵押權設定日交付一百五十萬元，另開具四紙面額均為二百萬元之支票，於系爭土地所有權辦理移轉登記時交付一千萬元，尾款三千七百二十九萬元，則於土地所有權移轉登記完畢後交付。又上訴人已依約於八十八年九月十六日設定擔保權利價值一千萬元之抵押權登記於被上訴人等情，業據其提出買賣契約書、抵押權設定申請書、他項權利證明書、土地登記簿謄本等件（原審卷第九至十三頁、三一至三七頁、本院卷第六五至七三頁、第一二八頁）為證，堪信上訴人之主張為真實。
三、茲上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，係被上訴人之土地移轉登記請求權，兩造實際上並未發生消費借貸關係，且系爭買賣契約已合法解除，伊自得訴請確認抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權，被上訴人雖未提出抗辯，但本院仍應審究㈠系爭抵押權所擔保之債權究屬為何？㈡系爭買賣契約是否已合法解除？
四、經查：㈠按系爭抵押權設定契約書之其他約定事項載明：「本件抵押權設定係因本擔保物
於八十八年九月十三日因買賣關係，由義務人（即上訴人）提供予權利人（即被上訴人）於未完成本擔保物產權移轉登記手續前之保證用，俟產權移轉登記完竣後，被上訴人逕向地政機關辦理抵押權塗銷登記」（原審卷第三一至三七頁、本院卷第六五至七三頁），是兩造既已明確約定，本件抵押權之設定係擔保被上訴人基於買賣契約所得向上訴人主張之土地所有權移轉登記請求權，應堪認定。
㈡次按兩造間所訂立之買賣契約書第九條約定：「如甲方（即上訴人）無照本合約
所訂各條件履行交清證件或搬清買賣物件移交乙方者，所向乙方收到款項全部退還乙方以外，再支付與所收到款項將等金額與乙方作為違約金，而乙方如無照本合約所訂各條件履行給付價款時，所支付與甲方之價款，由甲方以違約論，全部無條件沒收，並不經催告解除本合約，雙方各無異議」，此有書面契約可按，查：被上訴人於簽訂買賣契約時，除依約交付五十萬元，並於設定抵押權日交付一百五十萬元及面額均為二百萬元之支票四紙，而上開被上訴人所交付之支票，僅兌現發票日為八十八年十二月二十日、八十九年三月二十日之二紙支票，所餘二紙均未獲兌現，業據證人林黃菊到庭證述屬實，依上開說明，被上訴人已有違約情事，上訴人自得解除契約，而上訴人於九十年七月三十一日（本件訴訟進行中），以佳里郵局存證信函第三一六號，向被上訴人為解除契約之意思表示，且經被上訴人親自收受該存證信函，亦有上訴人提出之存證信函、掛號郵件收件回執各一件（見本院卷第三二至三六頁）附卷可查，系爭買賣契約既經上訴人依約解除，則系爭抵押權所擔保之土地移轉登記請求權，因契約解除而不存在，抵押權亦同時消滅。
㈢末按抵押權所擔保之債權，因契約解除而不存在時，基於抵押權消滅上之從屬性
，抵押權亦隨之消滅，因解除契約後所生之回復原狀請求權，通說認係法律所規定之特殊義務，故非抵押權所擔保之範圍（見謝在全著民法物權論第三一頁，八十年二月初版）。本件上訴人固於買賣契約成立後，收受價金六百萬元，然系爭買賣契約解除後，上訴人是否應返還所受領之價金，被上訴人得否主張違約金之酌減，揆之首揭說明，均非系爭抵押權所擔保之範圍，自無礙於抵押權之消滅，非本件所得審究，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張，為可採。從而，上訴人請求確認被上訴人對伊所設定之一千萬元抵押債權不存在，並命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審未及詳查，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文所示。
六、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年一月二十一日~B法院書記官易慧玲