裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第108號民事判決
裁判日期：民國92年01月21日
裁判案由：交還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第一○八號
上訴人 謝聰彬 即祭祀公業 謝德良 公嘗管理人被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十九日臺灣南投地方法院八十九年度訴字第三一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於甲○○部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人甲○○應將座落南投市○○○段第七０之二號土地上如附圖所示Ａ部分、面積０‧００一七六四公頃；及Ｂ部分、面積０‧００一０八０公頃；及Ｃ部分、面積０‧００一三六八公頃；及Ｄ部分、面積０‧００一七一六公頃；及Ｅ部分、面積０‧００一八七二公頃；及Ｆ部分、面積０‧０００八公頃；及Ｇ部分、面積０‧０００九六公頃之地上物剷除，並將土地交還予上訴人。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）縱然上訴人於事後（即系爭房屋重建後）有再向被上訴人收取租金，但使用他人土地本即有支付對價之義務，此不論使用人與所有權人間是否存有契約關係，均無不同，是上訴人事後縱有向被上訴人收取使用系爭土地之「租金」，亦僅屬收受土地使用之對價，要不得以此即充作「默示更新租地建屋契約」之表示。再者，此項「租金收據」係由被上訴人之父乙○○所開具，出具收據之人與被上訴人為父子關係，利害關係一致，是故本件兩造間所謂之「默示更新租約」乙節，是否存在，尚待商榷，惟原審據以認定兩造間原訂之租地建屋契約已更新，顯為速斷。
（二）再者，被上訴人將伊所建房屋「全部」交予他人使用，性質上，已逾越其對於地上物之使用收益權範圍，而達同時將系爭土地（租賃物）交由第三人使用之程度，蓋令他人使用地上物之全部，其行為之性質，非使用地上物占用之基地不可，揆諸最高法院七十九年度台上字第二六七八號判例意旨，此已違反民法關於承租人之保管義務，是上訴人據以終止兩造間租約，並無不當。但原審就本件第三人使用範圍是否為「全部」或「一部」乙點，未予調查，遽行判決，核其所為，為有未盡調查能事之違失。
（三）關於系爭土地之由來，據土地登記謄本所載，系爭土地於民國（下同）三十六年間為土地總登記時，即已登錄所有權人為上訴人之祭祀公業，被上訴人辯稱系爭土地原為伊祖先所有，嗣交予祭祀公業乙節，上訴人否認之。再按，被上訴人所提出之關於上訴人祭祀公業沿革內之介紹，並無被上訴人所指捐地之情節，並非可採。
（四）被上訴人指稱七十八年間始成立祭祀公業乙節，亦恐有未洽，蓋七十八年間向主管機關為登記之行為係屬「備查」性質，係將已成立之事實，再次向主管機關為登記，以便管理，並非謂備查前，此祭祀公業並無成立之情形。至於八十年九月二十九日上訴人祭祀公業之「房代表會議記錄」內，對於被上訴人占有部分之收回，僅係議決交由訴外人謝德良興業公司負擔付款以為收回，但對於是否付價收回其內容、條件等，並無決定，故以上議決，自無得據以主張任何權利。
（五）若上訴人之管理人有向被上訴人收取租金，自應收取九年之租金額（即自七十九年至八十七年度），不應僅收取最近五年（即被上訴人所提收據上所載之八十三年至八十七年度）。更何況，前開現金傳票上之 謝金發 ，於八十七年間，並非為上訴人祭祀公業之執事者，何來製表用印之必要。再者，此一收入傳票僅屬內部文件，縱形式上無可爭執，但尚不以此即作為上訴人祭祀公業有意再延續租賃關係之表示，故上訴人仍認兩造間並無「默示更新」原有租賃關係之意思。
（六）上訴人確有收受被上訴人所交付之七萬四千六百九十五元，該筆款項係八十七年十月四日轉入上訴人祭祀公業謝德良公嘗所開設之帳戶內無誤。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：說明書、歷年租金收入情形、收入傳票、歷次決議記錄（以上均為影本）各一件為證。聲請就被上訴人現有建屋是否非原有之三合院建築格局，函請鑑定機關鑑測。聲請訊問證人 黃耀輝 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一)被上訴人於原審所提出之租金收據，其上印文二枚，一為「祭祀公業謝德良公
嘗 謝紹仁 收租金專用章」（謝紹仁為上訴人祭祀公業前任幹事）；另一為「經理乙○○收租金專用章」，核先敘明。
（二）上訴人八十七年間之管理人 謝聰烽 當時委託被上訴人訴訟代理人乙○○（乙○○擔任謝德良股份有限公司經理）代收該祭祀公業之租金。乙○○於收到被上訴人交付之該租金後，即將該租金轉交上訴人祭祀公業之幹事 謝微章 入帳。
（三）本件上訴人主張：被上訴人承租系爭土地所建之房屋已因事後重建而滅失，兩造就系爭土地原訂之租賃契約因而消滅云云，核與事實不符：
１、被上訴人承租系爭土地後，在系爭土地上所建之八十二號房屋，已興建五十年以上，除二十餘年前因颱風吹壞部分屋瓦而將屋頂修繕外，並無任何「重建」情事。原審至現場勘驗結果，亦認定被上訴人上揭房屋為「舊建物」，此有原審勘驗筆錄在卷可稽。
２、被上訴人數十年來，迄八十七年度止，租金均正常如數繳納（八十八年度及八十九年度被上訴人於原審願當庭繳納，為上訴人所拒收；另八十八年度租金，被上訴人業已繳納）。上訴人出具予被上訴人之租金收據載明：「八十三年至八十七年度全部租金」一語，足見八十七年以前各期之租金，被上訴人均已付清。退步言之，縱如上訴人所言，被上訴人有積欠二年以上之租金一節為真實，惟查上訴人從未向被上訴人催告請求給付租金，上訴人未經合法催告，即向承租人即被上訴人為終止土地租約之意思表示，顯非合法。
（四）本件上訴人主張被上訴人將房屋全部交予他人使用，等同於將土地「轉租」情事，已違反民法關於承租人之保管義務云云，亦與事實不符：
１、按於九二一地震後，因訴外人黃耀輝之宿舍受損，被上訴人將系爭土地上自有之房屋，其中一房間借予黃耀輝使用，現已返還。按房屋所有人將房屋出租或借予他人使用，係所有人對於房屋使用收益權之行使，何「轉租」之有？本件系爭土地上之房屋，既為被上訴人所有，而非上訴人所有一情，此為兩造所不爭執，縱被上訴人將其所有房屋出借他人，係被上訴人本於房屋所有權人地位對於房屋使用收益權之行使，並非「轉租」，尚與基地所有人之上訴人無涉。
２、另「房屋所有人與基地所有人間就基地有租賃關係，如當事人間無相反之特約，則房屋所有人將其房屋一部分供與他人使用，是為所有人對於地上房屋使用收益權之行使，此與單純之基地轉租有別，尚難構成終止基地租約之原因。」（最高法院七十九年台上字第二六七八號判例參照）。本件上訴人將基地之租賃關係（租賃物為土地）與房屋之租賃或借貸關係（租賃或借貸物為房屋），混為一談，應屬誤解。
（五）按「祭祀公業謝德良公嘗」，原係由當時居住於南投牛運 謝氏 五大房所組立，奉祀先祖謝德良神位，謝德良公嘗所有財產為五大房所捐獻，祖祠廂房由捐地派下員居住，民國三十五年，因須要將公嘗所有大部分財產改組，另成立謝德良興業股份有限公司，股東人數八十三人迄今。戰後由於法規不全，兼以所登記立案之案件存政府機關者殘缺不全，七十八年間，由於公嘗名下所有土地被徵收，為能向政府承租該項土地款，由派下員 謝樹文 出面籌組祭祀公業謝德良公嘗，向南投市公所登記，正式成立，首任管理人為謝樹文，次任管理人為 謝周地 ，再次為 謝聰峰 、 謝火 曾。民國八十一年，為配合祖祠用地開發，且左廂房因久經風霜，殘破不堪，嚴重損及祖祠原貌，當時管理人謝周地及各房代表決議價購，得居住人 謝士霖 同意，以新台幣一百四十八萬元售予公嘗（含建物補償及搬遷費），當時並決議右廂房甲○○部分另行協商。本次訟案系爭地為公嘗與被上訴人間之紛爭右廂房。
（六)按系爭土地租用緣由，據先曾祖父 謝坤 稱：有關系爭土地原係本家所有，祭祀
公業謝德良公嘗所轄「謝氏祖祠謝德良公」於日據時期倒塌，先祖們認為舊祖祠用地風水欠佳，先曾祖父兄弟們等遂提供系爭土地，口頭約束，祖祠建於中堂，兩廂歸由先曾祖父兄弟們使用，即被上訴人祖孫四代世居於系爭地，故被上訴人與上訴人於系爭土地租用，並無契約之關係，係屬不定期租賃契約。民國七十九年，祭祀公業謝德良公嘗向南投市公所申請設立登記後，組織需基本資金，爾後被上訴人才向祭祀公業謝德良公繳交租金。又依祭祀公業謝德良公於民國八十年收回「德馨祠堂」右廂房時，補償原居住者謝士霖新台幣一百四十八萬元，民國八十年迄今已逾十年，中間物價指數遽增，故上訴人於上訴言詞辯論時提出補償被上訴人新台幣二百萬元之補償金，係屬合理。
（七）祭祀公業謝德良公嘗，原係民國三十五年以前即已依日本國法令向日本當局登記，三十五年時，日本有意將祭祀公業改為株式會社，當時謝德良公嘗管理階層人員即依據日本政府政策，另籌組「謝德良興業股份有限公司」（以下稱謝德良公司），公司籌組時除保留部分土地歸祭祀公業所有外，原祭祀公業謝德良公嘗大部分土地移撥謝德良公司，而系爭土地係在保留為祭祀公業土地之內。謝德良公司成立後，同時將祭祀公業業務移由公司處理，而所餘祭祀公業土地之租金也由謝德良公司收取，並由該公司發給收據。七十八年祭祀公業謝德良公嘗因部分土地被政府徵收，為提領徵收土地補償金，由部分派下員積極奔走，另行依法籌組成立公嘗向南投市公所重行登記，七十八年獲准成立，成立後組織管理委員會，遂將謝德良公司與祭祀公業謝德良公嘗分開管理，亦即自七十八年起，祭祀公業所屬土地租金由祭祀公業自行徵收而符規定。自行管理後之祭祀公業管理階層因當時已有數百萬之管理基金，故對於所屬土地之租金並未積極徵收，並未開立租金繳納通知書通知各承租戶繳納，也未向承租人收取，八十七年間，謝德良公司董監事改組，由少數祭祀公業謝德良公嘗房代表們接管，渠等鑑於兩單位原係一單位，遂有逐步改善兩機構財務計畫，於是要求祭祀公業要收取租金，由於租金收取具有時效性，故當時由公嘗管理人謝聰峰及少數房代表、公司董事長 謝木火 等口頭決議請乙○○先生，對於各承租戶先收取五年之租金，至於五年前之租金則依民法已逾時效，暫停徵收，被上訴人繳納租金七萬四千六百九十五元係五年租金無誤，而八十二年以前之租金已逾消滅時效，未予收取。八十八、八十九年租金，該祭祀公業又以要將所有出租土地悉數收回為由，又嚴拒徵收，甚至承租戶要繳租也遭拒，被上訴人不得已才以匯款方式繳租。上訴人決策之出爾反爾，造成承租戶不知如何繳租，演變成造訟之主因。
（八）上訴人所稱：有關謝德良公司欲以該公司所有土地與系爭土地交換一節，純係無稽之談，因不同單位之土地，如何換？且謝德良公司應受公司法之規範，不可能由數位董事決議即可將公司之土地予以處分？且祭祀公業謝德良公嘗也沒有其他可供與被上訴人交換之土地，何來交換土地？至於補償二百萬元之事，也是由上訴人所提出。又上訴人所提有關收據傳票上蓋有謝金發之印信，此因當時要委由乙○○先生收取租金時，上訴人所屬公嘗顧問謝木火董事長，為嚴防租金收入歸入私囊，並要求明確起見，遂要當時任謝德良公司之監察人謝金發蓋章，以證明租金之收入，然傳票雖屬內部文件，但足以證明承租戶繳租之事實。又不定期租約，除承租人、地主間有另立契約之反對意見外，其不定期租期應屬無訛。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：存款憑條、訴外人黃耀輝證明書、祭祀公業沿革、七十八年祭祀公業成立、謝士霖土地收回會議記錄、謝士霖讓渡書、謝坤派下員系統表（以上均為影本）各一件，戶籍謄本影本三件為證。聲請訊問證人謝微章。
丙、本院依職權勘驗座落南投縣南投市○○○段第七０之二號土地上之房屋，向南投市公所函查祭祀公業謝德良公嘗管理人之變更情形。
理由
甲、程序方面：
（一）上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）上訴人於原審起訴，主張：被上訴人甲○○承租上訴人名下如本院判決附圖所示Ａ部分、面積０‧００一七六四公頃；Ｂ部分、面積０‧００一０八０公頃；Ｃ部分、面積０‧００一三六八公頃；Ｄ部分、面積０‧００一七一六公頃；Ｅ部分、面積０‧００一八七二公頃；Ｆ部分、面積０‧０００八公頃；Ｇ部分、面積０‧０００九六公頃之土地建屋使用，被上訴人自六十五年起即未繳交租金，積欠租金金額已達二年以上，上訴人催告仍不繳付租金，而予以終止租約等語。起訴狀送達被上訴人之後，上訴人於原審審理中之八十九年六月二十日，復主張：被上訴人於系爭土地上所建構之房舍，已因故重建而告滅失，兩造間之租賃關係亦已於原有房屋滅失時即告消滅；另被上訴人曾將系爭土地連同房屋擅自轉租予訴外人黃耀輝，供其所營大北京餐廳員工住宿之用，上訴人亦得依據土地法第一百零三條第三款之規定，收回系爭土地等語，並陳明其起訴時即以民法第七百六十七條之物上請求權及同法第四百五十五條之租賃物返還請求權為訴訟標的（見原審卷第三十八、三十九頁）。核其對於被上訴人增列「違約轉租」、「租約因原建物滅失而消滅」之主張，僅係補充事實及法律上之陳述，尚非訴之追加，依民事訴訟法第二百五十六條規定，並無不合。
（三）按「祭祀公業謝德良公嘗」之管理人，依其規約第六條規定，係由全體房代表會改選任產生（本院卷一第七一、八五頁）。兩造均不爭執上訴人「祭祀公業謝德良公嘗」房代表會議，於八十八年四月間，原係選任 謝文華 為管理人，嗣因謝文華長年住居國外，無法執行管理人職務，房代表會議另於八十九年一月間，改選 謝火曾 為管理人，是謝火曾於八十九年五月十六日，以上訴人「祭祀公業謝德良公嘗」管理人名義提起本訴，並無不合。嗣上訴人房代表會議又於九十一年四月六日開會，決議改選謝聰彬為管理人，有上訴人所提會議紀錄可據（本院卷一第三０三、三０四頁），並為被上訴人所是認（本院卷二第一一三頁），是謝聰彬於九十一年七月四日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第二九三至二九五頁），亦無不當。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人「祭祀公業謝德良公嘗」名下之坐落南投市○○○段第七○之二號土地，其中如本院判決附圖所示Ａ部分、面積０‧００一七六四公頃；Ｂ部分、面積０‧００一０八０公頃；Ｃ部分、面積０‧００一三六八公頃；Ｄ部分、面積０‧００一七一六公頃；Ｅ部分、面積０‧００一八七二公頃；Ｆ部分、面積０‧０００八公頃；Ｇ部分、面積０‧０００九六公頃之土地，（以下稱系爭土地），前曾以未定期限出租予被上訴人，由被上訴人在該土地上建屋使用，其後該屋滅失而由被上訴人就地重建，原先之租賃契約已因房屋滅失而歸於消滅，上訴人自得請求被上訴人交還系爭土地。退步言之，縱令原租賃契約未因房屋滅失（由被上訴人就地重建）而消滅，惟被上訴人自六十五年起欠繳租金，積欠之租金金額達二年以上，當時被上訴人（承租人）之父乙○○（即本件被上訴人之訴訟代理人）亦為上訴人「祭祀公業謝德良公嘗」之派下員，上訴人已委託乙○○代向被上訴人催告，惟被上訴人迄今仍不繳付積欠之租金，上訴人以本件起訴狀繕本之送達作為終止租賃契約之意思表示，租賃契約終止後，上訴人得依土地法第一百零三條第四款規定收回系爭土地；又被上訴人未經上訴人同意，前曾將其所建之房屋轉租與第三人黃耀輝，供其所營大北京餐廳員工住宿之用，顯係轉租房屋所坐落之基地於他人，上訴人亦得依據土地法第一百零三條第三款規定，收回系爭土地，爰本於民法第七百六十七條之物上請求權以及同法第四百五十五條之租賃物返還請求權，提起本訴，求為判命被上訴人應將原判決附圖編號Ｃ部分所示面積○‧○一○八公頃土地上房屋拆除，將該土地交還上訴人，並宣告附條件假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊在系爭土地上所建房屋，屋齡已五十年以上，僅曾於二十年前修繕屋頂，並未曾重建，自無上訴人所稱房屋因故重建滅失致兩造租賃關係消滅情事。退步言之，縱令伊所建之房屋有重建情事，但依最高法院五十一年台上字第二九八七號判例，租地建屋縱該地上所建房屋因故滅失，該租用基地之契約亦仍為存續，是上訴人主張兩造間之租賃契約已因被上訴人在系爭土地上所建房屋滅失而消滅，進而請求被上訴人將重建之房屋拆除，並將土地返還，其訴為無理由。又八十七年以前各期之租金，伊均已付清，因上訴人管理人改選，何人有權代表上訴人收取租金尚屬不明，致伊積欠上訴人八十八及八十九年度租金，本件訴訟中伊曾於第一審審理中當庭表示願繳付八十八及八十九年度租金，為上訴人之訴訟代理人所拒絕，並非伊故不繳付，上訴人以伊積欠租金金額達二年以上為由，主張收回系爭土地，亦屬無據。至上訴人主張被上訴人將土地連同被上訴人所建房屋轉租與訴外人黃耀輝使用一節，並非真實，被上訴人僅將所建自有房屋其中一間借予黃耀輝使用，此純係被上訴人對於其所有之房屋使用收益權之行使，不能認為土地法第一百零三條第三款所定之「基地轉租」，上訴人依據該條款主張收回系爭土地，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人「祭祀公業謝德良公嘗」名下之坐落南投市○○○段第七○之二號土地，其中如本院判決附圖所示Ａ部分、面積０‧００一七六四公頃；Ｂ部分、面積０‧００一０八０公頃；Ｃ部分、面積０‧００一三六八公頃；Ｄ部分、面積０‧００一七一六公頃；Ｅ部分、面積０‧００一八七二公頃；Ｆ部分、面積０‧０００八公頃；Ｇ部分、面積０‧０００九六公頃之土地，（以下稱系爭土地），前曾以未定期限出租予被上訴人，由被上訴人在該土地上建屋使用之情，業據上訴人提出系爭土地登記謄本為證，復經原法院及本院到場履勘屬實，製有勘驗筆錄可稽（原審卷第九十六頁、本院卷一第二二二至二二七頁），並經本院囑託南投地政事務所到場測繪屬實，製有土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第二三０、二三一頁），復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
四、
（一）關於上訴人主張系爭租賃契約因承租人（被上訴人）所建房屋滅失而消滅部分：
上訴人主張：被上訴人原於系爭土地上建構之房舍，因故重建而告滅失，則依最高法院八十五年台上字第七九○號及二一○八號判決意旨，兩造間之租賃關係，於原有房屋滅失時即告消滅，租賃關係消滅後，被上訴人依約負有返還系爭土地之義務。被上訴人重建房屋後，上訴人縱令曾向被上訴人收取租金，亦不得因此即認為兩造間有另成立租賃契約之意思，蓋租賃關係消滅後，原承租人如繼續使用該建物，則其對原出租人自負有給付損害金之義務，並不當然有延續或另成立租賃關係有所意思表示之合致等語。惟為被上訴人所否認，並辯稱：伊在系爭土地上所建房屋，屋齡已五十年以上，伊僅曾於二十年前修繕屋頂，並未曾重建，自無上訴人所稱房屋因故重建滅失致兩造租賃關係消滅情事。退步言之，縱令伊所建之房屋有重建情事，但依最高法院五十一年台上字第二九八七號判例，租地建屋縱該地上所建房屋因故滅失，該租用基地之契約亦仍為存續，是上訴人主張兩造間之租賃契約已因被上訴人在系爭土地上所建房屋滅失而消滅，進而請求被上訴人將重建之房屋拆除，並將土地返還，其訴為無理由等語。查上訴人主張被上訴人將原建房屋重建一節，為被上訴人所否認，其聲請鑑定系爭土地上房屋興建之年份，以證明被上訴人在系爭土地上原建之房屋係經重建，但上訴人嗣又捨棄鑑定之聲請（見本院卷一第二五０頁），此外，又上訴人未舉證證明系爭土地上原有房屋有重建之事實，是上訴人之主張，自難採憑。退步言之，縱令被上訴人在系爭土地上所建房屋有重建情事，惟重建後，被上訴人以重建之房屋，繼續占有使用其原租賃之系爭土地，原出租人即上訴人不為反對之意思表示而繼續向原承租人即被上訴人收取租金者，則依民法第四百五十一條之規定，應視為不定期限繼續租賃契約。本件被上訴人就系爭其占有之土地，自八十三年起至八十七年止，均有繳納租人金與上訴人，此有被上訴人所提載有「八十三年至八十七年全部租金」，總價七萬四千九百六十五元之收據及「現金收入傳票」為證（見原審卷第六十一頁、本院卷一第二七三頁）。上訴人之訴訟代理人亦於本院陳稱：上訴人確有收受被上訴人所交付之七萬四千六百九十五元，該筆款項係八十七年十月四日轉入上訴人祭祀公業謝德良公嘗所開設之帳戶內無誤（見本院卷一第二五０、二五一頁）。被上訴人在其租用之系爭土地上原建之門牌號碼南投市○○路○○○巷○○○號之房屋，縱曾有重建情事，惟被上訴人既以重建之房屋繼續使用系爭土地，上訴人復未表示反對意思，且自承屢向被上訴人催收租金，出具載有「租金」收入名目，製作日期八十七年九月三十日之收據給被上訴人，足證至少於八十七年至八十九年間，上訴人確有向被上訴人收取租金之情事，堪認兩造亦已默示以不定期限繼續原租賃契約。上訴人雖辯稱所謂「租金」之收取，是「損害金」之意思，然依被上訴人所提出之收據上均記載是租金，而非損害金，且該款若係損害金，則上訴人應於被上訴人於上開租賃基地重建房屋時，即為反對之意思表示，惟上訴人就此事實又無法舉證證明，是上訴人所稱與被上訴人間，就其占有之土地部分所收取之金錢係損害金，原租賃契約已經消滅一節，實不可採。
（二）關於上訴人主張：被上訴人積欠租金已達二年以上，上訴人（出租人）得依據土地法第一百零三條第四款之規定收回土地部分：
上訴人主張：被上訴人自六十五年起，即未繳交租金，迭經催告，均置之不理，積欠租金數額已達二年以上，有土地法第一百零三條第四款規定之事由，上訴人自得依據該條款之規定終止與被上訴人之基地租賃契約，收回系爭土地等語。惟為被上訴人所否認，並辯稱：八十七年以前各期之租金，伊均已付清，因上訴人管理人改選，何人有權代表上訴人收取租金尚屬不明，致伊積欠上訴人八十八及八十九年度租金，本件訴訟中伊曾於第一審審理中當庭表示願繳付八十八及八十九年度租金，為上訴人之訴訟代理人所拒絕，並非伊故不繳付，上訴人以伊積欠租金金額達二年以上為由，主張收回系爭土地，亦屬無據等語。按土地法第一百零三條第四款規定：「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回：........四、承租人積欠之租金額，除以擔保金抵償外，已達二年以上」。又按「建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金達二年以上為原因，終止租賃契約仍應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人積欠達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約」（最高法院六十八年台上字第七七七號判例參照）。本件被上訴人否認上訴人有對伊為給付租金之催告，上訴人就其已對被上訴人為給付租金催告之事實，迄未舉證，是上訴人以被上訴人積欠租金達二年以上，在未對被上訴人為給付租金催告前，即逕行對被上訴人終止租約收回土地，即非有據。況被上訴人否認有積欠租約情事。按民法第四百三十九條規定：「承租人應依約定日期支付租金。無約定者，依習慣，無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之」。本件被上訴人主張八十七年以前之租金均已付清，此有被上訴人所提載有「八十三年至八十七年全部租金」，總價七萬四千九百六十五元之收據及「現金收入傳票」為證（見原審卷第六十一頁、本院卷一第二七三頁）。上訴人之訴訟代理人亦於本院陳稱：上訴人確有收受被上訴人所交付之七萬四千六百九十五元，該筆款項係八十七年十月四日轉入上訴人祭祀公業謝德良公嘗所開設之帳戶內無誤（見本院卷一第二五０、二五一頁）。而被上訴人雖自承八十八、八十九年度租金未繳，然本件兩造租賃契約未約定租金支付時期，僅分期支付，是依上開民法第四百三十九條之規定，應於期滿支付之，而八十九年度租金，於原法院審理時尚未屆期，且被上訴人並於原法院八十九年六月二十日言詞辯論期日表示願給付兩年度租金計二萬九千八百七十元予上訴人，為上訴人所拒絕，自無積欠上訴人租金額達二年之情事，從而，上訴人主張依據土地法第一百零三條第四款之規定，終止系爭租賃契約收回土地，洵屬無據。
（三）關於上訴人主張承租人即被上訴人違法轉租基地於他人而依據土地法第一百零三條第三款規定收回土地部分：
上訴人主張：被上訴人未經上訴人同意，前曾將其所建之房屋轉租與第三人黃耀輝，供其所經營大北京餐廳員工住宿之用，顯係轉租房屋所坐落之基地於他人，上訴人亦得依據土地法第一百零三條第三款規定，收回系爭土地等語。被上訴人則辯以：伊僅將所建房屋其中一間借予黃耀輝使用，此純係被上訴人對於其所有之房屋使用收益權之行使，不能認為土地法第一百零三條第三款所定之「基地轉租」，上訴人依據該條款主張收回系爭土地，亦屬無據等語。查被上訴人上開抗辯，業據其提出證人黃耀輝於八十九年六月二十六日所出具之證明書為證，該證明書載稱：「為九二一地震，大北京餐廳員工宿舍受損，向親友甲○○暫借一間房住宿，其他房間由甲○○自用，現員工住宿已修畢，回自（應係「至」字之誤）員工住宿處」等語（見原審卷第六十三頁）。本院會同兩造於九十一年四月十日至現場履勘，被上訴人之訴訟代理人於現場陳稱：九二一地震，訴外人黃耀輝所經營之餐廳員工宿舍損壞，無法居住，所以向被上訴人承租系爭房屋中之一間，供其員工居住，後來員工宿舍已建好，餐廳員工已遷回宿舍，不再居住於租用之上述房間內，已遷離約十一個月之內久，該房間即本院勘驗筆錄附圖編號Ｅ所示之房屋等語（見本院卷一第二二四至二二七頁）。上訴人之訴訟代理人 謝新斌 於九十一年四月十日本院履勘現場時亦到場陳稱：「對於被上訴人訴訟代理人所述：黃耀輝的員工是從八十八年十月間開始住到九十年三月，大部分只有員工一人住，偶爾二個員工來住，只有晚上來住，並沒有在系爭房屋經營餐廳，每月租金二千元。我造沒意見」等語（見本院卷一第二二五頁）。而上述出租給訴外人黃耀輝如本院勘驗筆錄附圖編號Ｅ所示房屋，經本院囑託南投地政事務所測量結果，其面積為九點六平方公尺，有該所出具之複丈成果圖（即複丈成果圖編號Ｇ所示部分）附卷足憑（本院卷一第二三一頁），該屋面積既僅九點六平方公尺（折算坪數僅三坪餘），足見證人黃耀輝出具之證明書所載伊僅向被上訴人承租一間房屋，以及被上訴人陳稱伊僅將系爭土地上所建房屋中之一間出租與證人黃耀輝供其員工住宿等情，均堪採信。按「房屋所有人與基地所有人間就基地有租賃關係，如當事人間無相反之特約，則房屋所有人將其房屋一部份供與他人使用，是為所有人對於地上房屋使用收益權之行使，此與單純之基地轉租有別，尚難構成終止基地租約之原因」（最高法院七十九年台上字第二六七八號判例參照）。本件被上訴人僅將其於租賃之土地上所建房屋之一部分供訴外人黃耀輝所僱用之餐廳員工使用，並非將房屋全部供他人使用，依上開判例意旨，自非土地法第一百零三條第三款所定「基地轉租」之情形，是上訴人援引該條款規定，主張被上訴人有「基地轉租」之情形而主張收回系爭土地，亦屬無據。上訴人另引最高法院三十二年上字第二八三號及同院四十一年台上字第二二三號判例，主張收回土地。惟查，上揭判例之事實，係指承租人將承租耕地讓與或佔為己有之情形，與本件租地建屋情形，並不相同，上訴人據以請求拆屋還地，尚有誤會。
五、上訴人雖聲請訊問證人黃耀輝，但嗣又捨棄該證人（本院卷一第二二五頁），本院自無庸予以傳訊。上訴人另聲請鑑定系爭土地上房屋興建之年份，嗣亦捨棄鑑定之聲請（見本院卷一第二五０頁）。
六、綜上所述，本件兩造間就系爭土地仍有租賃關係存在，被上訴人占有使用系爭土地，有正當權源，並非無權占有，上訴人本於所有物返還請求權及租賃物返還請求權，請求被上訴人將系爭土地上之地上物拆除，並將土地交還，洵非有據，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十一日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官粘銘環中華民國九十二年一月二十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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