臺灣高等法院臺南分院91年度家上字第130號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年家上字第130號民事判決

裁判日期：民國92年01月21日

裁判案由：否認子女

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度家上字第一三○號Ｊ
上訴人丙○○法定代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月四日台灣雲林地方法院第一審判決（九十一年度親字第二三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人之親子關係不存在。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人出生時因上訴人之母與被上訴人間存有婚姻關係，雖依民法第一千零六十
三條第一項「妻之受胎係在婚姻關係中，推定其所生為婚生子女。」惟上訴人並非被上訴人與上訴人之母所生，此有卷附中國醫藥學院之親子鑑定結果可稽。
㈡民事訴訟法第五百八十九條規定有「就母再婚後所生子女確定其父之訴」，此訴
本質上即為確認身分之訴，則就親子身分關係，如有提起確認身分之訴之必要，自亦得隨時提起確認親子關係存在或不存在之訴，以救濟否認之訴提起時間規定之窮（參照最高法院六十二年十月三十日，六十二年度第三次民事庭庭推總會決議㈧）。況民法關於婚生推定及否認之訴提起期間，亦僅具有「推定為婚生之效力，尚非不得以反證推翻之，即使夫妻之一方提起否認子女之訴之除斥期間已過，倘子女確有證據證明真實之身分關係，自仍應准許提起確認子女關係不存在之訴為宜」（八十一年二月二十七日廳民一字第０二六九六號函覆台高院意見參照）。基此，參照卷附親子鑑定結果，上訴人自有權提起本件訴訟。
㈢另原審謂如依新修正之民事訴訟法第二百四十七條第二項之規定，准許上訴人提
起本件訴訟，無異將致民法第一千零六十三條之短期除斥期間之規定成具文，惟按民事訴訟法之修正後，如認有符合修正後民事訴訟法第二百四十七條第二項之規定時，即可提起本件訴訟。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠原審答辯主張及陳述暨立證方法均引用之。
㈡答辯理由引用原審判決所載。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於000年0月000日生，出生時上訴人之母甲○○與被上訴人乙○○二人間尚存有婚姻關係（兩人於八十六年五月六日離婚），依民法第一千零六十三條第一項「妻之受胎係在婚姻關係存續中，推定其所生子女為婚生子女」之規定，推定上訴人為被上訴人之子，惟上訴人嗣經生母告知上訴人並非被上訴人之親生子。因此上訴人之生父是否係被上訴人，尚不明確，致使上訴人依民法第一千一百十四條所負扶養義務及繼承權之有無等之權利義務，處於不確定狀態，非賴確認判決無以除去，應有「即受確認判決之法律上利益」，為此起訴確認上訴人與被上訴人間親子關係不存在云云。
二、被上訴人則以：本件上訴人以其與被上訴人之親子關係為訴訟標的，依民事訴訟法第二百四十七條提起確認之訴，惟父子關係，僅為單純之事實，尚非法律關係自不得為確認之訴之標的；又民事訴訟法第五百九十一條所規定之「確認生父之訴」係以子女出生在母再婚之後者為限，且該條第二項規定：「由子女或母起訴者，以母之配偶及前配偶為共同被告」，經查，本件上訴人於000年0月000日出生，其母甲○○係於八十八年一月一日與訴外人 林健群 再婚，故上訴人出生於其母甲○○再婚前將近三年，上訴人自不得依該規定提起確認之訴，且本件僅將其母之前配偶（即被告乙○○）列為被告，亦有違該條第二項之規定，為當事人不適格；而本件上訴人業經其母甲○○將其申報戶籍登記為被上訴人乙○○之婚生子，遑論有經訴外人林健群認領之，自不得提起本件確認之訴；民法第一千零六十三條所規定之否認子女之訴，僅夫或妻方得提起，因此上訴人所提之訴亦不合上開之規定等語，資為抗辯。
三、上訴人主張伊於000年0月000日出生，出生當時上訴人之母甲○○與被上訴人間尚存有婚姻關係（兩人於八十六年五月六日離婚），惟上訴人並非被上訴人之親生女，提出私立中國醫藥學院附設醫院九十一年九月二十三日診斷證明書附親子鑑定結果（無法排除林健群與丙○○的親子關係）及戶籍謄本為證，為被上訴人所不爭，並經證人林健群於原審結證屬實，上訴人主張其非被上訴人之親生女，堪信實在。
四、按「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之。」民法第一千零六十三條定有明文。又「妻之受胎係在婚姻關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與其妻同居，妻所生子女依民法第一千零六十三條第一項之規定，亦推定其所生子女為婚生子女，在夫妻之一方依同條第二項規定提起否認之訴，得有勝訴確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許與妻通姦之男子出而認領之餘地」、「按妻之受胎係在婚姻關係存續中者，依民法第一千零六十三條第一項規定，應推定其所生之子女為婚生子女，受此推定之子女，惟在夫妻一方能證明妻非自夫受胎者，或夫能證明受胎期間內未與妻同居者，得依同條第二項、第三項之規定，於知悉子女出生之日起，一年內以訴否認之，如夫妻均已逾該項所定之法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決以前，該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張。至本院二十三年度上字第三九七三號判例認所為之判決認得提起親子關係存在之訴，乃係針對對非婚生子女，經生父認領後，其身分又為生父否認所為之判決，與本件被上訴人 簡世明 係受婚生推定之婚生子，且其婚生子之地位，已因上訴人及簡世明之母 葉春淑 均逾法定得提起否認之訴之期間，而未提起，不容任何人再加以否認，兩者情形迥然不同。上訴人謂依本院二十三年度上字第三九七三號判例，主張親子關係存在或不存在之訴，一般人皆得隨時提起云云，不無誤會。」、「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」，分別有最高法院七十五年度台上字第二０七一號判例、八十三年度台上字第一七八七號判決及五十二年度台上字第一二四０號判例可稽。
五、查被上訴人乙○○與上訴人之法定代理人甲○○原為夫妻（八十三年十一月二十七日結婚），二人於八十六年五月六日離婚，上訴人丙○○於被上訴人與上訴人之法定代理人甲○○婚姻關係存續中（八十五年十二月二十七日）出生，有上訴人提出之戶籍謄本乙份可憑。上訴人之受胎期間，係於上訴人之母甲○○與被上訴人婚姻關係存續中，依同法第一千零六十二條、第一千零六十三條第一項規定，上訴人依法應推定為被上訴人之婚生子女。上訴人雖否認其與被上訴人間有親子關係存在，惟上訴人之母甲○○與被上訴人均未提起否認子女之訴，依前揭說明，上訴人在法律上不能不認為係被上訴人之婚生子女，任何人均不得為反對之主張。按「妻之受胎係在婚姻關係存續中」，法律既已推定所生子女為婚生子女，此項法律關係之存否非不明確，上訴人並無即受確認判決之法律上利益，上訴人提起本訴，與上開規定不符，並無理由，原審駁回上訴人之訴於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官曾平杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年一月二十二日~B法院書記官葉秀珍