裁判字號：最高法院89年台上字第1459號刑事判決
裁判日期：民國89年03月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一四五九號
上訴人甲○○男右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十八年十二月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第四四八九號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一三四七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院論處上訴人甲○○未經許可，持有改造模型槍罪刑（處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴意旨略稱：上訴人持有之上開改造模型槍乃綽號「 阿國 」之友人，於民國八十五年六月間，連同制式手槍乙支、土造子彈六顆一併交付保管，至八十六年六月七日，上訴人因持有安非他命，在國道中山高速公路北上后里收費站為警查獲時，即自首持有槍、彈之事實，並帶同警方至 新竹 市○○路○○○巷○○號之十二租住處，取出制式手槍一支、土造子彈六顆報繳（上訴人寄藏制式手槍一支、土造子彈六顆之事實，已經臺灣新竹地方法院，於八十六年十月二十二日，以八十六年度重訴字第六一二號判決判處罪刑，上訴後經撤回而確定，下稱前案），本件改造模型槍與上訴人自首報繳之制式手槍及土造子彈六顆，既是「阿國」一併交付寄藏，且係上訴人於八十六年六月七日、八十七年五月二十四日先後自首報繳，則前後二案事實應屬同一，本案自為前案既判力所及。再者上訴人持有槍彈犯罪行為終止之時間，應以犯罪意圖進行之時間為準，上訴人既於八十六年六月七日自首報繳上開制式手槍一支、土造子彈六顆，當時自已因己意中止寄藏槍彈之意圖，犯罪行為至此即屬終止，則前案事實與本件自首持有模型槍之事實，顯屬同一寄藏事實，並非行為繼續，本件犯罪事實既係發生在前案判決確定前，自屬前案既判力所及，原判決認本件與前案非同一案件，顯屬重大違誤。又上訴人在第一審及原審曾具狀聲請傳喚證人 洪麗玲 、 陳偉民 、 邱乾富 、 黃世德 、 張淑珠 等人，以證明上開證人於八十五年六月間（上訴書誤載為八十六年五月），曾目睹「阿國」寄藏槍枝二支在上訴人租住處，而上訴人亦曾告知上述證人，於適當時間上訴人會自首報繳槍彈等事實，則上開證人與聞之事實，與待證事實有重要關係，原審未予調查，又未以無調查必要裁定駁回或於判決理由內敘明不予調查之理由，其踐行之訴訟程序，顯屬違法，且有應於審判期日調查之證據未予調查之情事云云。
惟查原判決依憑上訴人坦承於八十七年五月二十三日，將具殺傷力之改造德製八ＭＭ半自動金屬模型槍一枝（含彈匣一個），置放於所駕駛之ＬＯ－七九二七號自用小客車後車箱內備胎下方。於八十七年五月二十四日晚八時許，駕駛該車行經桃園縣桃園市○○街、鎮安街口，為警臨檢盤查，於隨身携帶之手提包中查得安非他命三袋（含袋重三五‧八公克），而上訴人在警方發覺其持有前開改造模型槍之前，即向警方自首其犯罪，並帶同警方在其駕駛之自用小客車內起獲上開改造模型槍一支之事實及扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係德製八ＭＭ半自動金屬模型槍，將槍管內阻鐵車貫（漏載貫）通改造而成之改造金屬模型槍，機械性能良好，具有殺傷力之改造金屬模型槍，有該局八十七年五月二十九日刑鑑字第三六九七一號鑑驗通知書一紙在卷可按等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之未經許可持有改造模型槍犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果。並就上訴人辯稱：本件改造模型槍係於八十五年六月間某日，在其原位於新竹市○○街不詳門牌租處內，受綽號「阿國」之不詳姓名友人所託藏放二支槍枝、六顆子彈中之一支，嗣其將之帶往同市○○路○○○巷○○號之十二新租處藏放。其中一把槍枝、六顆子彈，業於八十六年六月七日晚上十一時三十分許，在上開新租處被新竹市警察局起獲，此部分事實，並經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑一年確定，本件槍枝則因當時另行藏放於一空錄影帶盒中未被搜出，後來伊因案收押又搬家致未找到，伊獲准交保後，始再次尋得，嗣想將之丟棄，而於八十七年五月二十三日取出置於所駕小客車上，於二十四日被警查獲，本件事實應為前案判決既判力所及。認非可採，予以指駁。就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事及不適用法則等違背法令之情形。至於上訴人於八十五年六月間，在新竹市○○街租住處，受綽號「阿國」之友人所託，收受寄藏制式手槍乙支、土造子彈六顆，嗣再將該槍、彈攜至新竹市○○路○○○巷○○號之十二新賃居處藏放，至八十六年六月七日，上訴人因持有安非他命，在國道中山高速公路北上后里收費站為警查獲時，乃自首持有制式手槍一支、土造彈六顆，並帶同警方至其上述新賃居處所取出制式手槍一支、土造子彈六顆報繳之事實，業經臺灣新竹地方法院，於八十六年十月二十二日，以八十六年度重訴字第六一二號判決判處罪刑，上訴後經撤回而確定，固有臺灣新竹地方法院八十六年度重訴字第六一二號判決影本、原審法院八十六年度上訴字第六四九○號判決正本各乙份在卷可按（見偵一三四七一號卷第十四至二四頁），惟依該案判決書事實欄所載，該案判決之犯罪事實，祇是上訴人受寄藏放制式手槍一支、土造子彈六顆之事實，並不包括寄藏本件改造模型槍之事實，況且即令上訴人辯稱，其係同時、同地受寄藏放上述制式手槍、改造模型槍及土造子彈為可採。然查刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係指同一案件，已經法院為實體上之確定判決而言，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固均應適用。惟此乃因審理事實之法院，依審判不可分原則，就同一案件之全部犯罪事實，本得依刑事訴訟法第二百六十七條規定，併予審理，是以該確定判決之既判力始及於全部之犯罪事實。但在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實之法院宣示判決日為判斷之標準。又槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項，係將持有與寄藏改造模型槍為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始受該他人之囑託為之受寄代藏，故寄藏之受託代管，其保管本身，亦屬持有，祇是因持有乃寄藏之當然結果，不另論以持有罪而已。未經許可持有改造模型槍，其持有之繼續，既屬行為之繼續，亦即一經持有，其罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時止，則包括持有之寄藏改造模型槍行為，自應同視，其寄藏犯罪行為之完結，亦應至寄藏及該寄藏包括之持有行為終了時為止。故上訴人寄藏槍、彈之行為，應係行為之繼續，則原判決認定前案確定判決之既判力，僅及於上訴人八十六年十月二十二日（即該案最後事實審之臺灣新竹地方法院宣示判決日）以前寄藏本件模型槍之行為，於法無違，上訴意旨謂其八十六年十月二十二日以後之持有模型槍行為，亦為前案既判力所及，尚非有據。再者上訴人在警訊中已供稱：「八十五年年中時，當時有一位朋友綽號『阿國』拿了兩把手槍寄放在我處，後來因故連絡不上他，我又因搬家，雙方未再連絡，其中乙把於八十六年六月七日已報繳給新竹市警局，當時現被查獲之手槍我一時找不到，故未一同繳交，後來我想起來放在何處，在八十七年五月二十三日拿出來放在車上」（見偵查卷第五頁），於提起本件上訴時復稱：「上訴人於八十六年六月七日自首報繳另一制式手槍，即中止寄藏槍枝之意圖」，則原判決據上訴人在警訊時之供述，就上訴人中止寄藏意圖後，於八十七年五月二十三日攜帶本件改造模型槍，將之置放於所駕之ＬＯ－七九二七號自用小客車後車箱內備胎下方而持有之持有模型槍行為，維持第一審法院論處上訴人未經許可持有改造模型槍罪刑之判決，與卷內資料尚無不相適合之處，不能任指為違法。又當事人聲請調查之證據，如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內予以說明者，其踐行之訴訟程序，固屬違法，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據與待證事實有重要關係，就案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定相當，如事實審法院縱予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍應認其上訴為非合法。經查上訴人聲請傳喚證人洪麗玲、陳偉民、邱乾富、黃世德、張淑珠等人，旨在證明八十五年六月間「阿國」同時、地寄藏前案制式手槍及本件改造模型槍於上訴人租住處及上訴人曾告知前述證人，伊於適當時間會自首報繳槍、彈等事實，然上訴人雖自首報繳前案之制式手槍，但在尋獲本件改造模型槍後，並未自首報繳，反攜之外出，置放於所駕小客車後車箱內而持有之，直至因持有安非他命為警查獲時，始向警方自首供出持有改造模型槍之事，則上訴人縱令曾向證人提及其有自首報繳槍、彈之意願，亦無從動搖其於八十七年五月二十三日至同年月二十四日持有本件改造模型槍之客觀事實。況且上述改造模型槍縱係「阿國」連同前案之制式手槍一併交予上訴人寄藏，然上訴人於中止受寄藏放之犯意，報繳該制式手槍後，仍於八十七年五月二十三日攜該改造模型槍外出而持有之。是以原審雖未傳喚證人洪麗玲、陳偉民、邱乾富、黃世德、 徐淑珠 等人，復未以裁定駁回此項調查證據之聲請，或於判決理由內說明此部分證據無調查必要之理由，然前開證人即令到庭供證上訴人前述辯解皆屬實在，原判決仍應就上訴人自八十七年五月二十三日起持有本件改造模型槍之行為予以論科。則此部分證據縱予調查，亦無礙於本件犯罪事實之認定，此項訴訟程序之違法，顯於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事之職權行使，徒憑己見，漫指原判決不適用法則及調查職責未盡，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十三日
Ａ