最高法院89年度台上字第1454號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第1454號刑事判決

裁判日期：民國89年03月17日

裁判案由：違反肅清煙毒條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第一四五四號
上訴人甲○○右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十二月二十二日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一七七○七號、第二○二九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯偽造文書罪及侵占罪，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑一年及三月確定，定應執行有期徒刑一年二月，於民國八十一年十一月十九日執行完畢，猶不知悔改。復意圖營利，並基於概括之犯意，以呼叫器（確切號碼不詳）為聯絡販賣毒品之工具，自八十五年二月間某日起，連續在台中市○○○街○○○號十三樓之五，即其向 王培火 承租之居住處，以每台兩海洛因新台幣（下同）十三萬元之價格，先後販賣毒品海洛因七次予王培火供其施用（王培火施用毒品部分業經法院判決免刑確定），每次販賣重約一台兩之海洛因。上訴人復依序於八十五年五月初某日、八十五年六月中旬某日及八十五年七月底某日，連續在台中縣大里市○○路○○○巷○○號十二樓 李世紋 住處或該住處附近，以每次五萬元之價格，先後三次販賣毒品海洛因予李世紋供其施用（李世紋施用毒品部分業經法院判處有期徒刑三年二月確定），每次重約三錢。（共計販得一百零六萬元）。嗣經台中縣警察局刑警隊人員於八十五年九月十七日十六時三十分許持檢察官之搜索票，前往台中市○○○街○○○號十三樓之五上訴人租住處，查獲上訴人與王培火二人，然並未搜獲得任何毒品，經警將上訴人解送檢察官偵查，檢察官即以電話聯絡台灣省警務處刑事警察大隊之偵查員 陳振煜 ，於八十五年九月十八日十九時至二十時三十分對上訴人實施測謊，藉以探測上訴人藏置毒品之地點，經以緊張高點法方式施測後，顯示其毒品之藏放位置在其上開租屋處之大樓地下室，檢察官即於同（十八）日二十二時許，率同台中縣警察局刑警隊及法務部調查局台中市調查站人員前往該大樓地下室實施搜索，果在該地下室頂部之線路水管箱上方，搜獲上訴人所有之⑴荼葉罐中內裝毒品海洛因一大包⑵皮包內裝毒品海洛因一大包、三小包（按其中一大包海洛因為雙層包裝）（以上海洛因驗後淨重共計柒佰伍拾捌點叁叁公克），及供販賣海洛因所用之電子磅秤一台等情。係以上開事實，業據證人王培火、李世紋於警訊、檢察官偵查中、第一審調查及審理時分別供證綦詳，復有證人 李杰 與台中縣警察局刑警隊人員 李錦明 、台灣台中地方法院檢察署書記官鄭琦霖之證言可稽，前揭搜索、測謊、檢察官履勘現場而查獲前開扣押物之經過，有卷附檢察官履勘現場筆錄、搜索票、現場照片、法務部調查局鑑定通知書可考，及扣押之海洛因、塑膠袋、茶葉罐、皮包、電子磅秤等為憑，此外並有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）指紋鑑定書、經王培火指認之被告照片、通訊監察錄音帶、台中縣警察局⒐（八七）中縣警刑四字第五二五七二號函及⒋（八八）中縣警刑四字第三四二五五號函暨⒎２（八八）中縣警刑四字第四二一四四號函、原審法院八十五年度上訴字第二四八八號及八十七年度上重訴字第一四號刑事判決等可資佐證，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖矢口否認有前揭犯行，以伊未販賣海洛因予王培火、李世紋二人，王培火於施用毒品被查獲之初，誤為係伊檢舉，故供稱向伊購買，後已改稱未向伊購買，係綽號「卡特」之 王秋楠 所寄放，另李世紋因向其購買電動玩具欠款未還事，曾與伊發生爭執打架，故設詞故意誣陷，檢察官係先搜索查獲海洛因等物，才對伊進行測謊，被查獲之海洛因等扣押物非其所有等語為辯。然以前揭上訴人販賣海洛因之犯行，除迭據王培火、李世紋供證綦詳外，李世紋在原審調查時，猶為相同之證言，上訴人在原審更審前調查時，原亦供認與李世紋並無過節，另王培火亦稱與上訴人無任何糾葛，其二人確皆因施用海洛因而經原審法院另案分別判決有罪確定，足見其二人之證言應可採信，雖證言內容，就部分時間及購買次數等細節，前後不甚一致，應係時過境遷，致記憶不清，乃採對上訴人最有利之次數等認定事實，李世紋早於上訴人被警查獲前，即於警訊中供明係向綽號「 建雄 」又稱「阿維」之上訴人購買海洛因，上訴人於警訊及第一審與原審調查時，亦供認伊綽號為「阿維」，且認識李世紋已久，復有二人間之行動電話通訊監察錄音可稽，李世紋顯無誤認上訴人之可能，李世紋於原審更審時，雖附和上訴人所稱二人為電動玩具發生糾葛之辯解，而翻異前供，改稱海洛因非向上訴人購買，但經隔離訊問結果，二人供述內容相差甚多，無非係事後勾串迴護上訴人之詞，不足採信，參之李世紋在其施用海洛因違反肅清煙毒條例一案中，於上訴第二審以前，未曾請求依供出海洛因來源減輕其刑，顯示其不利上訴人之供述，並未考慮減輕其刑乙節，應與事實相符。並以前揭先對上訴人實施測謊，顯示其毒品藏放位置，再由檢察官率同警、調人員前往履勘搜獲扣押物之經過，除經履勘現場筆錄載明及證人李錦明、鄭琦霖供證屬實外，復有檢察官在點名單上載述甚詳，上訴人在警訊中亦供述上揭查獲經過無訛；另經台中縣警察局刑警隊鑑識人員先後在查扣之茶葉罐上採獲指紋二枚及在大型塑膠袋上採獲指紋一枚，經由刑事警察局精密比對鑑定結果，該大型膠袋上指紋，與上訴人 左環指 之指紋相符，則王培火警訊所供被查獲之海洛因等扣押物係上訴人所有，確屬實情，上訴人經警查獲所採集之尿液，經鑑定結果，尚無毒品反應，乃竟持有數量甚鉅之海洛因及電子磅秤，益見其有販賣之事實，且應具有營利之意圖而販賣甚明，至茶葉罐上採獲之指紋二枚，其中一枚經鑑定雖與王培火右環指之指紋相符，然上訴人與王培火早即熟識，上訴人居住並為警查獲之台中市○○○街○○○號十三樓之五房屋，係向王培火承租，王培火本人則住在台中縣清水鎮，業據王培火供明，且於警訊中供稱：「我是於八十五年八月底最近一次到甲○○現租處時，甲○○從外面拿回該裝有海洛因毒品之茶葉罐，欲要拿海洛因毒品給我嘗試吸食時，我順手就拿該茶葉罐，所以才會將自己指紋留在該茶葉罐上」，經斟酌其二人交往情形及二人同於八十五年九月十七日下午四時三十分許為警查獲之事實，王培火上開供述應堪採信；又據上訴人向王培火承租居住之上揭大樓管理員李杰到庭供證：該址房屋係由上訴人居住，王培火僅於一、二個月或二、三個月出入一次，則王培火雖有施用海洛因，殊不可能將供吸用之海洛因遠置於已出租上訴人之大樓地下室，可見應屬上訴人所有；王培火於第一審及原審審理中，固改謂未向上訴人購買，被查扣之物係綽號「卡特」之王秋楠所寄放，而王秋楠迭經第一審及原審傳拘無着，但與前揭事實不符，且衡情殊無將數量甚多價值至鉅之海洛因任意寄放他人之可能，王培火事後翻異前詞所供，自屬勾串迴護上訴人之詞，同不足採。復以搜獲查扣之海洛因包數及數量究竟若干﹖經查：⑴、檢察官履勘現場筆錄所附扣押物品目錄表記載僅查扣得茶葉罐內之海洛因一包，及皮包內海洛因二小包及不明白色粉末一包，共僅一大包又三小包；⑵、嗣交由台中縣警察局帶回查證，該警局移送書暨所附扣押物品清單記載為海洛因四大包又三中包，共計七包，毛重七百六十四點四公克；⑶、上訴人警訊筆錄供稱七包海洛因，其中二大包放在茶葉罐內，另五包放在皮包；⑷、台中縣警察局送請刑事警察局指紋鑑定之送驗證物，除男用公文包及電子磅秤各一個外，則為大型塑膠袋三個、小型塑膠袋四個；⑸、該警局第二次移送書暨移送扣押物品清單，記載為當場搜索查扣裝有海洛因之茶葉罐一個（內有塑膠袋裝海洛因一大包）、皮包一個（內有塑膠袋裝海洛因一大包又三小包、白色粉末一包、電子磅秤一個），即連同白色粉末共計二大包又四小包，前後所載包數確不相符。然上開⑴部分之扣押物品目錄表所載，核與現場拍攝照片顯示確有毒品海洛因二大包之事實不同，證人李錦明供證：依照片顯示，確證實現場有二大包海洛因，書記官所載可能有誤，證人即書記官鄭琦霖亦供稱：當時要知道毒品全部重量，當場有秤過，至於詳細包數未詳加計算，應以警方後來詳細計算較為正確；至於上開⑵及⑶部分塑膠袋包數總數經核相同，⑵部分記載為三中包，僅係描述用語不同而已，此差異據台中縣警察局函稱：當場查扣裝有海洛因之茶葉罐及皮包一個，經現場磅秤初量連同外包裝重約八百公克左右，經帶回局內詳細清點，茶葉罐內有海洛因一大包，皮包內有一大包又三小包及白色粉末一包，為利外包裝塑膠袋上之指紋採證，乃將毒品裝入新塑膠袋，因無相同大小之塑膠袋，故將茶葉罐及皮包內各一大包者，均分裝成二大包，其餘小包及白色粉末換裝入相同大小之塑膠袋，再連同其他證物送請採指紋鑑定指紋，其中大包毒品雖僅二大包，惟其中一大包使用雙層包裝，故送採證時有大型塑膠袋三個，則⑵、⑶部分，應係警方為採指紋而換裝為七包海洛因，未包括白色粉末一包；另⑷部分，乃警方換裝前原包裝海洛因之塑膠袋六個與原包裝不明之白色粉末小塑膠袋一個；⑸部分則為警方帶回詳細清點後，未換裝送採指紋前之原始狀況，但漏未說明大型塑膠袋有雙層包裝，故除上開⑴部分記載包數確屬有誤外，其餘⑵至⑸部分乃屬不同階段，其間並無矛盾之處，上情復經李錦明供證無誤，且證稱：查獲至送採證鑑定間，上訴人未曾接觸到包裝毒品海洛因之塑膠袋，從而採獲上訴人之指紋，並無瑕疵。又以證人 王銘輝 、 林國豪 於第一審雖供證有向王培火購買過海洛因，王培火曾使用查扣之皮包，證人 林常哲 證稱在王培火清水住處見過該皮包各等語，然本件查獲之扣押物屬上訴人所有，業如前述，該查扣之皮包又無王培火之指紋，未能證明確屬王培火所有，況同型皮包比比皆是，該等證人之證言，僅足以證明上訴人曾否使用同型之皮包而已，均不足為有利於上訴人之證明；王培火、李世紋在警訊中所供上訴人使用之呼叫器（電話秘書）及行動電話號碼，經原審向中華電信股份有限公司（下稱「中華電信公司」）南台中營運處函查結果，雖無法證實係以上訴人名義所租用，但據000000000號行動電話承租人 林詩鴻 供證：電信局有通知伊上開電話遭盜用，而現今電話及呼叫器借用或盜用至為容易，不易查證，尚不得以查無上訴人使用之確實情形，即指王培火、李世紋二人所為不利於上訴人之供述全然不足採信；上訴人在原審之選任辯護人雖就刑事警察局指紋鑑定結果函，於八十五年十月十九日方由台中縣警察局收文，何以該局於同年月十四日訊問上訴人之警訊筆錄，即能知悉採證指紋其中一枚與上訴人之左環指指紋相符乙節提出質疑，此據台中縣警察局函覆；指紋送鑑定後，即與刑事警察局指紋室保持聯繫，於八十五年十月十四日上午經電話聯繫，即確知上開指紋相符情形，乃電告檢察官於同日下午借提訊問上訴人；經依上開選任辯護人之聲請，向台中縣警察局調取前述與刑事警察局指紋室之電話通聯紀錄，已因事隔近三年，業無紀錄資料可考，自不能執此為有利於上訴人之認定；另函請法務部調查局就李世紋違反肅清煙毒一案之扣押物鑑定指紋，經該局函復未發現清晰指紋可供比對鑑定，該案毒品則已銷燬；證人 呂增芳 證稱：曾於八十五年六月初，見王秋楠將一個裝有整塊海洛因之紙袋交王培火寄放等語，核其供證內容，與本件扣押物內容完全不同，不足採為有利上訴人之證據；王培火、王秋楠均傳拘不到，已無從再為調查訊問，上訴人聲請函查警方向台灣台中看守所借訊經過，及聲請再比對指紋，與請求傳訊在場證人 李華君 、陳振煜暨再傳鄭琦霖，因待證事項已明，均無再為傳訊調查之必要。因認上訴人所辯各節，無非事後飾卸之詞，不足採信，犯行洵堪認定，均逐一於理由欄內詳加指駁及說明。再以上訴人行為後，肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日（原判決誤植為同年月二十日）生效，經新舊法比較結果，以上訴人行為時之舊法為有利，依刑法第二條第一項但書規定，上訴人販賣毒品海洛因之行為，應依肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪論處；販賣前後之持有毒品行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪；先後迭次販賣行為間，犯罪要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪；上訴人曾因犯偽造文書罪及侵占罪，經法院分別判處有期徒刑一年及三月確定，定應執行有期徒刑一年二月，於八十一年十一月十九日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及全國前案紀錄表載明為憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件之罪，為累犯，惟因所犯上開販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法自不得加重其刑而不予加重；第一審判決未及依刑法第二條第一項但書為新舊法之比較適用，且供販賣毒品所用及因犯罪所得之財物，依肅清煙毒條例第十三條第一項規定係採義務沒收主義，均應予以沒收，而優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定適用，第一審判決就上訴人供販賣所用之茶葉罐、皮包、電子磅秤，誤適用刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，又未對其販賣毒品所得財物諭知沒收，另宣告沒收殘留有海洛因之塑膠袋數目有誤。乃將第一審關於販賣毒品部分之不當判決予以撤銷，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，改判仍論上訴人以連續販賣毒品（累犯）之罪，斟酌上訴人素行不佳，有多次犯罪前科紀錄，正值青年，不思以正當途徑謀生，查獲之毒品海洛因數量至鉅，嚴重破壞社會秩序，危害國人健康，審理中，復因走私安非他命等毒品一案，另行審理中等一切情狀，量處無期徒刑，依法宣告褫奪公權終身，扣押之毒品海洛因伍包（大包貳包、小包叁包）驗後淨重共柒佰伍拾捌點叁叁公克），及殘留有海洛因之塑膠袋伍個，因無法將毒品海洛因自上開塑膠袋中析離，均依法宣告沒收銷燬之，另大型塑膠袋壹個（原雙層包裝之外層而未沾有海洛因者）、茶葉罐壹個、皮包壹只、電子磅秤壹台，均係上訴人供販賣毒品所用之物，販賣毒品所得壹佰零陸萬元（十三萬元乘以七，加五萬元乘以三。雖未扣押，未能證明業已滅失），均應依上述義務沒收規定宣告沒收。並說明另查扣之白色粉末一包，不能證明與本件犯行有關或係違禁物，無從併予沒收；又說明起訴事實所提及上訴人自大陸地區走私運輸海洛因入境之事實，遍查卷內資料，尚乏積極證據足資證明，此部分犯罪應屬不能證明，因與上揭有罪之販賣毒品部分，具牽連犯之審判不可分關係，故不另為無罪之諭知；公訴人另就上訴人涉嫌自大陸地區大量走私安非他命入境部分，移送併案，因與本件犯行，無任何裁判上一罪關係，自無從併予審判。經核於法尚無違誤。上訴意旨略謂：證人王銘輝等人供述見過 王焙火 使用查扣皮包，原判決僅以該查扣皮包未採得王培火指紋為由，即否定其等對上訴人有利之證明，有判決理由矛盾之違法；茶葉罐上所採得之指紋，既經鑑定為王培火之指紋，原判決仍認不能證明本件扣押之海洛因為王培火所有，此項判斷顯違經驗法則及論理法則；上訴人聲請原審調查警局向台灣台中看守所借提採指紋之經過，原審未加調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；依卷附之資料，查扣之包數及塑膠袋數量應為七個（包），且無所謂雙層包裝之外層未沾海洛因之塑膠袋，原判決對此部分之審認，與卷證資料不相適合，且就認定所謂雙層包裝之外層塑膠袋部分，未說明其認定之理由，有判決理由矛盾及不備之違法；原判決就販賣海洛因所得一百零六萬元價款是否仍然存在，未加說明，即予宣告沒收，自屬違法；原審向中華電信公司函查王培火、李世紋所供上訴人使用之「電話秘書」係何人申請使用之結果，據該公司函覆無此二電話號碼，原判決對此有利於上訴人之證據，僅說明無從發現上訴人使用之確實情形，並曲解為上訴人借用或盜用，有違經驗法則；上訴人在原審審理中，並未供認有於八十五年四月九日與李世紋為行動電話通話之情事，原判決於理由內指上訴人供認有此通話事實，當然屬判決理由矛盾之違法；李世紋在第一審審理中，已翻異前供，否認向上訴人購買海洛因，其證言前後矛盾不一，原判決採納其不利於上訴人供述，採證違背法令；修正前之舊法如何較有利於上訴人﹖無期徒刑依何法律不得加重﹖宣告褫奪公權之法條依據如何﹖查扣之白色粉末何以未宣告沒收﹖原判決均未加以說明，有判決理由不備之違法云云。惟查本件查獲之包括皮包一只在內之扣押物，係屬上訴人所有，已有積極證據足資證明，該只皮包並未採得王培火之指紋，況同型皮包比比皆是，故證人王銘輝、林國豪、林常哲等人雖供證曾見王培火使用過同型皮包，仍不能為有利於上訴人之證明；而查扣之塑膠袋包數及數量，尚包括裝白色粉末一包在內，該包白色粉末未能證明與本件犯行有關或屬違禁物而毋庸宣告沒收，查扣之二大包海洛因，其中一大包係使用雙層包裝，該外層包裝塑膠袋未沾有海洛因；販賣毒品海洛因所得之款項一百零六萬元，既未能證明業已花用淨盡或滅失，自應依肅清煙毒條例第十三條第一項義務沒收之規定宣告沒收；上訴人行為時之舊法即肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，其法定刑為處死刑或無期徒刑，裁判時之修正後新法即毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定刑除為死刑或無期徒刑外，尚得併科新台幣一千萬元以下罰金，依刑法第二條第一項但書比較結果，自應適用有利於上訴人之行為時舊法；法定刑為死刑或無期徒刑者，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項規定，均不得加重其刑；經宣告無期徒刑者，依同法第三十七條第一項規定，應宣告褫奪公權終身，原判決均分別於理由欄一－㈤及㈥－⑴與二內敍明其理由，間或有說明稍為簡略，但均無上訴意旨所指摘未加說明之判決理由不備及理由矛盾之違法情事。又證據之取捨及其價值之判斷，屬於事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使雖不得違背經驗法則，然所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，乃客觀上存在之法則，非當事人主觀上之推測。扣押之茶葉罐上所採得之王培火指紋，係王培火最後一次往訪上訴人時，上訴人取該茶葉罐欲拿罐內海洛因供王培火嚐食，王培火順手拿該茶葉罐所留下之指紋；原審向中華電信公司函查王培火、李世紋所供電話號碼及呼叫器號碼之結果，或遭盜用，或無該等號碼，但借用或盜用他人電話使用至易，且不易查證，不得因此即謂王培火、李世紋之證言全然不可採信；李世紋事後翻異前供，改為有利於上訴人之供述，核與上訴人所辯情節相差甚多，無非係事後勾串迴護上訴人之詞，不足採納，業經原判決於理由欄一－㈢、㈣及㈥－⑵內詳加說明其得心證判斷之理由，上開判斷職權之行使，與經驗法則無違，自不容上訴意旨憑其空泛主觀意見，漫事指為採證違法與違背經驗法則。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查必要性之證據而言。原判決已於理由欄三，說明毋庸依上訴人之聲請調查警方向台灣台中看守所借訊上訴人之經過，因而未為此項無益之調查，要無違背法令之可言。至八十五年四月九日之行動電話通訊監察錄音帶，業據李世紋供證係其與上訴人之電話通話錄音無訛，上訴人於原審八十八年七月十五日調查時雖供稱不記得是否有此電話通話內容，原判決於理由欄一－㈢內，誤載為上訴人供認有上開通話，然除去此部分證據理由矛盾之單純訴訟程序上之疏誤，原判決仍應為相同之事實認定，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年三月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十三日