裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第2159號民事判決
裁判日期：民國91年01月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度訴字第二一五九號
原告戊○○原告己○○被告甲○○被告丙○○原名張訴訟代理人乙○○○被告丁○○右當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：１被告甲○○應給付原告新台幣（下同）八百十三萬元，並自民國八十五年八月
一日起按週年利率百分之五計算之利息，暨按月給付原告十三萬五千五百元，直至被告甲○○未收該租金；被告丙○○應給付原告三百三十六萬元，並自八十五年八月一日起按週年利率百分之五計算之利息，暨按月給付原告五萬六千元，直至被告丙○○未收該租金；被告丁○○應給付原告八十四萬元，並自八十五年八月一日起按週年利率百分之五計算之利息，暨按月給付原告一萬四千元，直至被告丁○○未收該租金。
２原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：１坐落在台北縣○○鄉○○○○段六五之一六三號地號田面積二百九十八平方公
尺（以下簡稱系爭土地），於六十五年五月三十一日登記為原告戊○○、己○○分別共有，於七十年初，系爭土地附近興建房屋，系爭土地成○○○鄉○○路○段○○○巷居民通行之巷道，被告等知悉系爭土地為原告所有，竟自七十五年間起，未經原告同意，擅自將系爭土地出租予攤販收取租金，致原告受損害。參酌大法官釋字第四００號解釋理由書意旨「既成道路成立公用地役關係，①首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；②其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；③其然，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，例如始於而日據時期、八七水災等為必要。
至於依建築法規及民法等之規定，提供成為供公眾通行巷道已數十年，如土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」可知系爭土地不符合既成道路要件，不具有公用地役權之性質，僅具民法上袋地通行權之問題，是原告之所有權之行使僅在不得違反供公眾通行之目的而受限制，在不違反公眾通行前提下，仍可對系爭土地使用收益，請參考八十四年台上字第二一五三號及八十五年度台上字第八九六號判決意旨。
２按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之
原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。另參酌九十年度台上字第一九○號判決意旨「按市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，故不受土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十八條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束，本院五十四年度台上字第一五二八號著有判例，被上訴人係占用系爭土地設置攤位收取租金，原審按土地法第九十七條規定，以系爭土地申報地價總額年息百分之十，作為上訴人請求返還相當於租金額之不當得利之計算基礎，已有未合」。本件因七十二年初，在系爭土地附近興建成州市場，遂成為地區居民購買日常用品之消費中心，而系爭土地成為眾人來往道路，被告明知系爭土地系原告所有，渠等並無所有權，在未取得原告同意之下，竟為謀取利益，自七十五年間起至今，將系爭土地出租於攤販，經原告調查得知，於八十九年六月間，被告甲○○將系爭土地東側出租予附表一所示 劉榮貴 等九人經營攤販，其出租金額如附表一所示；被告 張水火 及丁○○則將系爭土地西側以附表二所示金額，分別出租予附表二所示 高春梅 等人，並有東側攤販 李麗花 、 黃正峰 、 溫清丁 、 林亞美 、 鄭建和 、 張春雄 、 劉文通 、 陳碧月 及 陳慈惠 ；西側攤販高春梅、 呂碧鳳 、 陳碧嬌 、 許彩燕 在原告調查單上親自簽名。綜上所述（１）被告甲○○自八十五年八月間起至九十年八月止，共收租金八百一十三萬元（２）被告張水火自八十五年八月起至九十年八月止，共收租金三百三十六萬元（３）被告丁○○自八十五年八月起至九十年八月止，共收租金二百五十八萬元，應返還原告，並自八十五年八月一日起按週年利率百分之五附加利息一併返還。
３被告未得原告之同意，將系爭土地出租予他人，每月收取租金，故意侵害原告
之所有權，致原告受有損害，爰依不當得利及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟。
附表一系爭土地之東側攤販名單及月租金，租金由被告甲○○收取┌────────┬────────┬─────────────────┐│攤販姓名│攤販性質│月租金（貨幣單位：新台幣）│├────────┼────────┼─────────────────┤│劉榮貴│賣水果│15000元│├────────┼────────┼─────────────────┤│黃正峰│小吃│19000元│├────────┼────────┼─────────────────┤│李麗花│小吃│10000元│├────────┼────────┼─────────────────┤│林亞美│滷味│12000元│├────────┼────────┼─────────────────┤│鄭建和│魚販│12000元│├────────┼────────┼─────────────────┤│張春雄│魚販│12000元│├────────┼────────┼─────────────────┤│劉文通│賣水果│18000元│├────────┼────────┼─────────────────┤│陳碧月│服裝店│15000元│├────────┼────────┼─────────────────┤│陳慈惠│服裝店│12000元│└────────┴────────┴─────────────────┘
附表二系爭土地之西側攤販名單及月租金，租金由被告張水火及丁○○收取┌────────┬────────┬────────────┬────┐│攤販姓名│攤販性質│月租金（新台幣）│收取者│├────────┼────────┼────────────┼────┤│高春梅│小吃│12000元│張水火│├────────┼────────┼────────────┼────┤│ 吳碧鳳 ││11000元│同右│├────────┼────────┼────────────┼────┤│許彩燕│小吃│22000元│同右│├────────┼────────┼────────────┼────┤│ 許義 照││11000元│同右│├────────┼────────┼────────────┼────┤│陳碧嬌││14000元│丁○○│└────────┴────────┴────────────┴────┘
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：１系爭土地係原告於六十六年間與建商及被告等合建房屋所提供，係計劃道路用
地，合建完成後，原告取得凌雲路一段八十七號、九十五號一至三樓二棟房地，每層共計一三一‧四三平方公尺，依基地面積二五七０‧九二平方公尺，建築面積一七七二‧二七平方公尺，計算建蔽率一０比六‧九，原告可供建築基地三二五平方公尺乘以０‧六九再除以三，等於七四‧七五平方公尺，若非連計畫道路土地一併計算，原告何有一三一‧四三平方公尺房屋面積，足見該道路是「有價提供」，且原告已將應得的土地、房子，全數取得登記完畢，所以，系爭土地原應登記予其他合建人。惟因屬計劃道路，供公眾通行，故無人願意登記，仍由原告登記為所有權人，惟其所有權應是一個虛的所有權，其使用、收益、處分權限當然受有限制，在法律上本不得主張任何權利。
２系爭土地為既成巷道，並有攤販占用道路形成小型市場，因所設攤位在被告住
家門前或屋簷下，製造髒亂，造成被告出入不便，及其部分攤位需要使用水電，而利用被告房屋之水電，為補償被告之損失，故擺攤者往往就其情形酌給被告每月一萬多元不等之補償費用，並非被告設攤招攬攤販擺設，否認原告所稱被告每月有數十萬元之租金收入。被告丁○○係將其自己所有坐○○○鄉○○○段成子寮小段六五之一一號土地，出租給攤販使用而收取租金，並非出租原告之土地，又被告甲○○之房屋有部分出租予攤販，如劉文通，其向劉文通收取房屋之租金，亦非出租原告之土地。
３系爭土地於六十餘年起闢成道路，供公眾通行已逾二十年，為原告承認之事實
，自應認為已因時效而完成公用地役關係，此項道路之土地，已成為他有公物中之公用物，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而使用。最高法院八十四年台上字第二一五三號、八十五年台上字第八九六號判決意旨稱：已成既成道路之土地，在公法上雖應認有公用地役關係存在，所有權行使應受限制，惟該土地既未經徵收，土地所有權人仍保有其權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權。惟其意涵僅指所有權人仍得行使民法七百六十七條之權利而已，並非謂除此之外，所有權人尚能將該地出租他人收取租金等，以取得使用土地之對價。
原告擷取前開二判決之片斷文義，稱其所有權之行使未受限制，仍得使用「收益」云云，顯屬無稽，所有權人不能將該土地出租而收取租金，至臻明灼。原告既不能將系爭土地出租他人使用，以收取租金，則過去數年來對於在該地設立攤販者，其未收取租金或使用之對價，何有損害可言？原告迄今亦未能證明其受有何損害，自不能依侵權行為之規定請求被告賠償損害。
４九十年一月三日證人 黃政峰 、 許義照 、許彩燕三人到庭證稱：被告並未將系爭
土地租與彼等擺攤，彼等完全係自己去設攤，因為向被告接水、電，或佔用被告走廊等，故每月補貼水、電等費用一千元或五千元不等，足證被告等並未將前揭土地租與任何特定或不特定第三人，實無任何不當利得之可言。至於原告提呈一卷錄音帶稱証人當初與其談話稱每月租萬餘元云云，亦不足採。蓋前開錄音帶內容並未明確講租何處？做什用？租期為何等契約重要要素；再者萬餘元租金之事實亦為前開証人所否認；再又該錄音帶聲音吵雜，聲音斷續，顯係經過剪接，應無証據能力。至於原告九十年十一月六日答辯狀第二點所指「由於攤販長期在「住家門前」擺攤．．．為補償答辯人所受損失，故擺攤者往往就其收入情形酌給補償費每月一萬元不等」，係指在被告門前走廊擺攤者，並非占用原告土地之攤販。原告援引最高法院九十年台上字第一九０號判決及五十四年度台上字第一五二八號判例稱：巿場攤位之承租人，其應付租金，不受土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十八條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束云云。實則前二判決、判例亦不適用於本件訴訟，蓋前開判決、判例上之土地均非既成巷道土地，無公用地役關係存在，一為一般土地，一為市場攤位，與本件並不相同，自不能比附援引。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第三款定有明文。經查，本件原告起訴時原請求「被告甲○○應給付原告一百七十六萬一千五百元，並自八十九年八月一日起按週年利率百分之五計算之利息，暨按月給付原告十三萬五千五百元，直至被告甲○○未收該租金；被告丙○○應給付原告七十二萬八千元，並自八十九年八月一日起按週年利率百分之五計算之利息，暨按月給付原告五萬六千元，直至被告丙○○未收該租金；被告丁○○應給付原告八十四萬元，並自八十九年八月一日起按週年利率百分之五計算之利息，暨按月給付原告一萬四千元，直至被告丁○○未收該租金」，於訴狀送達被告後，變更請求如訴之聲明所載，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭法條所示，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：系爭土地自六十五年五月三十一日登記為原告戊○○、己○○分別共有，七十年初因系爭土地附近興建房屋，故系爭土地成○○○鄉○○路○段○○○巷房屋所有人之通行道路，被告等知悉系爭土地為原告所有，竟自七十五年間起迄今，未經原告同意，將系爭土地出租予攤販而收取租金，被告甲○○自八十五年八月間起至九十年八月止，出租原告所有系爭土地東側，收取租金共八百一十三萬元；被告張水火自八十五年八月起至九十年八月止，出租原告系爭土地西側，收取租金共三百三十六萬元；被告丁○○自八十五年八月起至九十年八月止，出租系爭土地西側，收取租金共為二百五十八萬元，被告未徵得原告之同意，將系爭土地出租他人，每月收取租金，故意侵害原告之所有權，致原告受有損害，爰依不當得利及侵權行為之法律關係，請求１被告甲○○應給付原告八百十三萬元，並自八十五年八月一日起按週年利率百分之五計算之利息，暨按月給付原告十三萬五千五百元，直至被告甲○○未收該租金２被告丙○○應給付原告三百三十六萬元，並自八十五年八月一日起按週年利率百分之五計算之利息，暨按月給付原告五萬六千元，直至被告丙○○未收該租金３被告丁○○應給付原告八十四萬元，並自八十五年八月一日起按週年利率百分之五計算之利息，暨按月給付原告一萬四千元，直至被告丁○○未收該租金等情；被告則以：系爭土地，係原告於六十六年間與建商及被告等合建房屋「有價提供」之土地，合建完成後原告已將應得的土地、房子，全數登記完畢，系爭土地原應登記予其他合建人，惟因屬計劃道路，供公眾通行，故無人願意登記，仍由原告登記為所有權人。又爭土地自民國六十餘年起闢成道路，供公眾通行已逾二十年，應認為已因時效而完成公用地役關係，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而使用，本不得將該地出租他人收取租金，既不能收取租金，則原告何有損害可言？且原告迄今未能証明其受何損害。攤販長期在被告住家門前擺攤，除使用被告等人之水電外，並製造髒亂，造成被告出入不便，為補償被告之損失，故擺攤者往往就其情形，酌給被告每月一萬多元不等之補償費用，並非如原告所稱被告每月有數十萬元之租金收入，被告等未將系爭土地租與任何特定或不特定第三人，實無任何不當得利及侵權行為可言等語置辯。
三、經查：系爭土地為原告二人分別共有，有土地登記謄本可稽。系爭土地現編為台北縣○○鄉○○路○段○○○巷，為可供通行之巷道，土地東西兩側有攤販設攤形成小型市場，西側與被告丙○○所有之房屋、被告丁○○所有六五之一一號土地相鄰，土地東側與被告甲○○所有之房屋相鄰等情，業經本院勘驗現場查明，有勘驗筆錄及臺北縣新莊地政事務所繪製之土地複丈成果圖附卷可稽，並有原告提出之現場照片可資參考，且為兩造所不爭執。原告主張被告未經其同意，擅自將系爭土地出租於攤販，收取租金等情，固據原告提出攤販姓名及支付金額表、攤販錄音帶為證，並聲請傳訊攤販黃正峰、許義照、許彩燕。惟查：證人黃正峰證稱：我是賣肉羹，我記不清擺設多久，九十年我有在那裡設攤，我擺攤的時間不一定，沒有固定，我是流動攤販，我用車推來推去，我沒有天天來賣，我有補貼被告甲○○水電，因為我使用的水電是從那裡牽過來，我沒有去擺還是照付，很早前，另有壹個擺自助餐有叫我一起來擺攤位，不是被告甲○○叫我來設攤，其他攤位情形，我不清楚。我補貼被告甲○○水電費每月五千元等語；證人許義照證稱：我在系爭土地上是賣菜，我賣了大約一年，我本來是在路邊賣，那個地方沒有人擺攤位，我有補貼被告丙○○水電，每月壹仟元，因為我有使用水電，從被告丙○○那裡牽過來，是我自己去那裡設攤，不是被告丙○○叫我去擺設的，現在我每天都有去擺攤，從早上到中午，我是用板車推到那裡擺設，收攤就把板車推回去等語。證人許彩燕證稱：我在系爭土地上賣米粉湯，我本來是向被告丙○○借的，後來有補貼每月五千元水電費，水電是從被告丙○○那裡牽過來，我擺設約有五、六年，是我自己向被告丙○○借的，不是被告丙○○叫我擺設的，我的攤位是餐車，收攤時就把餐車推到旁邊去等語（見九十年一月三日言詞辯論筆錄），從證人上開證言，均稱其給付予被告之費用，係因自己設攤在被告甲○○、丙○○之房屋前，有使用被告甲○○、丙○○之水電，因而給付被告甲○○、丙○○費用，尚不足以證明攤販係因使用原告之土地而支付租金。又被告對於原告所提之攤販姓名及支付金額表否認其真正，並辯稱：原告錄自攤販陳述其每月支付多少金額予被告之錄音帶，係經剪接完成，不具證據力等語。經查：原告所提支付金額表，僅有金額，並未記載付款之用途及對象，自難遽認為係租金之給付，另錄音帶中攤販所述，僅提及目前付款之金額，至於付款之對象、用途則闕如，自難作為攤販與被告就系爭土地有成立租約之證明。另被告丁○○辯稱：其將自己所有坐○○○鄉○○○段成子寮小段六五之一一號土地，出租給攤販使用而收取租金等語，及被告甲○○辯稱：伊房屋有部分出租予攤販，如劉文通，伊係向劉文通收取房屋之租金等語，原告對於被告丁○○、甲○○此部分之抗辯，並不爭執，亦與原告拍攝之現場照片相符，應可認為被告丁○○、甲○○此部分之抗辯為真實，則被告丁○○、甲○○收取其出租自己土地、房屋之租金，自不能謂致原告之權益受到損害。且就一般人之認識，道路為公有公共設施，流動攤販在公眾通行之道路上設攤，應無就其所占用之道路須給付租金之概念，其所注意係道路旁邊之屋主，是否同意其在房屋前面設攤。原告主張攤販向被告給付金錢，係就承租原告之土地所為之給付，屬於變態之事實，原告必須舉證證明之，然依原告所舉之證據，尚不足以證明被告與攤販間係就系爭土地成立租約，是原告主張被告向攤販收取金錢，係攤販使用系爭土地之租金，即不足採。
四、按依權益歸屬說之理論，侵害他人權益不當得利之基本構成要件為１因侵害他人權益而受利益２致他人受損害３無法律上原因。原告既不能證明被告所收取之金錢，係攤販向被告承租原告所有系爭土地之租金，自不能謂被告受有利益侵害原告之權益，則原告本於不當得利請求被告返還所受利益，洵屬無據，不應准許。
五、原告另主張：被告無權使用系爭土地，將土地出租他人，故意侵害原告之所有權，致原告受有損害，爰本於侵權行為之規定請求被告賠償損害等語。惟按侵權行為損害賠償旨在填補因不法行為所生之損害，其成立要件須被害人受有損害。侵權行為之「損害」與非給付不當得利類型之「損害」之意義有所不同，前者「損害」，被害人須證明其究受有何積極損害及消極損害，後者「損害」係指所取得之利益依權利內容應歸屬於他人，致他人受損害。本件原告主張被告應負侵權行為之賠償責任，必須舉證證明原告究受有何損害（如既存財產之減少或現存財產應增加而未增加），然原告並未證明其究受何損害，即不發生損害賠償之問題，況原告對於其主張被告出租原告土地之加害行為亦不能證明，是原告本於侵權行為之規定，請求被告賠償損害，亦屬無據，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請因而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十五日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官陳映如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年一月二十五日~B書記官詹國立