裁判字號：最高行政法院87年判字第78號判決
裁判日期：民國87年01月16日
裁判案由：服務標章
行政法院判決八十七年度判字第七八號
原告甲○○○○○○訴訟代理人 沈慶慧
林雪美 被告經濟部中央標準局右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十六年八月十六日台八六訴字第三二五六四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實本件關係人 賴瑞麟 之前手美而美食品實業有限公司於民國八十四年四月十九日以「美又美」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食、餐飲店服務申請註冊，作為其註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章之聯合服務標章，經被告審查核准，列為審定第八○五四三號服務標章。嗣原告以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第五條及第三十七條第一項第十款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定。原告訴經經濟部經（八五）訴字第八五六二四九六七號訴願決定將原處分撤銷。被告重為審查，復以八十五年八月十七日中台異字第八五○九一四號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分，原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略以︰一、按「服務標章圖樣所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般消費者認識其為表彰營業之標識，並得藉以與他人之營業相區別」、「凡服務標章圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊服飾標章所使用營業之說明或表示營業本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」均不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第五條及第三十七條第一項第十款所明定。又所謂「習慣上所通用」，只須一般業者在事實上可認有此普遍使用之習慣即為已足，並不以一致使用為必要，行政法院著有判例可循。二、首先，原告陳明，乃任何法務訴訟證據，一般係事發當時，因有需要，才會進行索證，而不是無事端發生時即將之拍照留念。何況，商標異議案，係透過商標公告才得知其不適法核准之情事，故，於訴願階段所附同業照片數幀，為系爭服務標章申請註冊日後始行拍攝，理當正確無誤，應可作為證據。再者，所附呈同業照片，並非同業為配合原告拍照時所開業，而皆是早期就有的標章，故於系爭服務標章註冊日之前或之後行拍攝應無關連，是訴願機關有違背邏輯論理法則之謬誤，先予敍明。三、查：㈠依目前漢堡餐飲店以「美Ｘ美」之前冠以引人注意之主要部份可資區別（經濟部中央標準局台商三○○字第二一五七○○號函參照），「美Ｘ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章皆於「美Ｘ美」之前各冠以主要部分以資區別（行政法院八十二年度判字第九二一號判決、八十三年度判字第二六一一號判決、八十五年度判字第二一一○號判決意旨參照）。㈡然而，所謂「美Ｘ美」即是字首與字尾皆是「美」字，而其中間字不同之義，故本件系爭「美又美」服務標章圖樣上之美又美即是「美Ｘ美」標章形態之一種，惟再訴願機關卻謂美Ｘ美與美又美有間，此點乃再訴願機關對於「美Ｘ美」字義有所誤解。㈢再，所謂的「弱勢圖樣」，乃是同業皆共同使用者即被為弱勢圖樣，然而，既然是同樣習慣上所慣用，則欠缺顯著性，而無特別顯著性之標章，自在不得准予註冊之列。故，應於該弱勢圖樣之前多冠以主要部分以資區別，方能引起一般消費者之注意，並得藉以與他人之服務加以辨別。四、然而，本件系爭之審定第八○四五三號「美又美」服務標章，其「美又美」並未冠以主要部分，僅以漢堡餐飲業界所慣用已失特別顯著性之「美Ｘ美」名稱申請註冊，其已失特別顯著性，而不足以使一般消費者認識其為表彰營業之標識，實無法藉以與他人之營業相區別，應不宜以之作為服務標章申請註冊，否則，若將此慣用名稱讓歸一人使用，無異剝奪同業既有之權利，鼓勵工商壟斷，甚而將會增力訟爭不斷，阻礙工商企業之正常發展。五、綜上所陳，本件被異議人之審定第八○五四三號「美又美」服務標章，有商標法第七十七條準用同法第五條、第三十七條第一項第十款規定之適用，請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略以︰查系爭審定第八○五四三號「美又美」服務標章圖樣之中文美又美，與所指定使用之冷熱飲食、餐飲店服務之說明或該等服務本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用並無任何關聯，至本局核准漢堡餐飲業以美Ｘ美為標章圖樣之一部分，亦僅能認餐飲業者有以美Ｘ美表彰其服務，而訴願時檢具之同業照片，均為系爭服務標章申請註冊日後始行拍攝，姑不論無從資為系爭「美又美」服務標章八十四年四月十九日申請註冊前，美Ｘ美已為一般餐飲服務業者所共同反覆使用而為習慣上所通用名稱之證據，況縱同業有使用美Ｘ美，亦與系爭服務標章圖樣之中文美又美有間，要難遽認系爭服務標章圖樣之中文美又美已為同業所共同使用，自無商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十款規定之適用。又依商標法第七十七條準用同法第五條第一項規定，服務標章所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別。查所舉行政法院八十三年度判字第二六一一號判決固認美Ｘ美字樣於餐飲業服務標章為弱勢圖樣，惟並未否認其具標章特性，且本局有核准餐飲業以美Ｘ美為標章圖樣之一部分者，一般消費者當能辨識其為表彰服務之標識，則系爭審定第八○五四三號「美又美」服務標章圖樣之美又美，仍具服務標章之特性，足使一般消費者認識其為表彰服務之標識，亦無該法條之適用。是本局所為之處分，並無不合，原告之訴無理由，請予駁回等語。
理由依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十款固規定，凡服務標章圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之說明或表示服務本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊。惟所謂習慣上所通用，係指一般從事該項服務者所共同使用而言，至所謂服務之說明，則應觀察服務標章圖樣之文字、圖形等與服務之關係是否足以說明服務本身而定。本件關係人賴瑞麟之前手美而美食品實業有限公司於民國八十四年四月十九日以「美又美」服務標章（如附圖），指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食、餐飲店服務申請註冊，作為其註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章之聯合服務標章，經被告審查核准，列為審定第八○五四三號服務標章。嗣原告以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第五條及第三十七條第一項第十款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定。原告訴經經濟部經（八五）訴字第八五六二四九六七號訴願決定將原處分撤銷。被告重為審查，以系爭審定第八○五四三號「美又美」服務標章圖樣之中文美又美，就字義而言，與其所指定使用之餐飲業等服務之說明或服務本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用並無任何關聯，且原告復未檢送同業以之作為服務之說明或為習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用等之具體事證，無商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十款規定之適用，又美Ｘ美由漢堡餐飲服務業作為標章圖樣之一部分者，固不在少數，惟系爭服務標章圖樣為美又美，仍具有服務標章之特性，足供一般消費者認識其為表彰服務之標識，亦無違商標法第七十七條準用同法第五條之規定，乃審定異議不成立，發給中台異字第八五○九一四號服務標章異議審定書。原告訴稱目前漢堡餐飲店以美Ｘ美為名稱者甚多，而於美Ｘ美之前冠以引人注意之主要部分以資區別，可見美Ｘ美已為漢堡餐飲業界習慣上所通用之名稱，不具特別顯著性，不足以使一般消費者認識其為表彰營業之標識，不得以之作為服務標章申請註冊云云。查系爭審定第八○五四三號「美又美」服務標章圖樣之中文美又美，與所指定使用之冷熱飲食、餐飲店服務之說明或該等服務本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用並無任何關聯，至被告核准漢堡餐飲業以美Ｘ美為標章圖樣之一部分，亦僅能認餐飲業者有以美Ｘ美表彰其服務，而原告於訴願時檢具之同業照片，均為系爭服務標章申請註冊日後始行拍攝，無從資為系爭「美又美」服務標章八十四年四月十九日申請註冊前，美Ｘ美已為一般餐飲服務業者所共同反覆使用而為習慣上所通用名稱之證據，自無商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十款規定之適用。又依商標法第七十七條準用同法第五條第一項規定，服務標章所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別。原告所舉本院八十三年度判字第二六一一號判決固認美Ｘ美字樣於餐飲業服務標章為弱勢圖樣，惟並未否認其具標章特性，且被告有核准餐飲業以美Ｘ美為標章圖樣之一部分者，一般消費者當能辨識其為表彰服務之標識，則系爭審定第八○五四三號「美又美」服務標章圖樣之美又美，仍具服務標章之特性。原告稱系爭「美又美」服務標章並未冠以主要部分，僅以「美Ｘ美」名稱申請註冊，不具特別顯著性云云，係其個人一己之見，不足採信。被告所為本件異議不成立之審定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年一月十六日
行政法院第三庭
審判長評事 陳石獅
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國八十七年一月二十日附圖~[G;H:\\SCN\\87\\00000000.1;;3300]