裁判字號：最高法院87年台上字第136號民事判決
裁判日期：民國87年01月16日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十七年度台上字第一三六號
上訴人台中市政府法定代理人 張溫鷹 訴訟代理人 吳志清 律師被上訴人 張學敏 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年九月九日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十三年度重上字第七五號），提起一部上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人之法定代理人有變更，其新任法定代理人張溫鷹聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
次查上訴人主張：民國七十年間，伊所屬之忠明國中中仁分部（現為中山國中）及西屯國民小學中仁分部（現為大仁國小）第一期教室新建工程（下稱系爭教室工程），以地下一層、地上四層之結構，委任被上訴人擔任設計及監造事務，並由第一審共同被告有麟營造有限公司（下稱有麟公司）承攬該工程，另第一審共同被告 謝景杉 、籐煌營造有限公司（下稱籐煌公司）為有麟公司之連帶保證人。原設計之上開工程應使用三○○○ＰＳＩ機拌混凝土，惟有麟公司未依設計圖說施工，經台灣省建築師公會鑽心試體鑑定結果，其平均抗壓強度僅二○八○磅及一五一八磅，經七十六年間加以補強，仍未能符合原設計標準，七十七年驗收後，使用未及四年，即生有樓板與牆壁龜裂、漏水、柱傾斜、裂縫及門窗變形等現象，另因施工不良且有地基下陷，隨時有倒塌之可能，無法按原設計增建四層樓，必須拆除重建。有麟公司所承攬之工作物上述瑕疵，應與連帶保證人籐煌公司、謝景杉連帶負損害賠償責任。被上訴人係執業建築師，依約負檢驗建築材料品質、尺寸及強度之責任，其竟未盡善良管理人注意義務，任由有麟公司以不合格之混凝土施工，處理委任事務為有過失，亦應負損害賠償責任。系爭教室以當時設計為基礎，按起訴時建築費用計算重建價格，扣除折舊後之餘額為新台幣（下同）二千九百八十一萬四千二百八十八元，拆除費用為一百八十七萬七千四百五十元，合計損害額為三千一百六十九萬一千七百三十八元等情。爰依民法第五百四十四條規定，求為命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（第一審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，原審駁回其上訴，上訴人僅就其中二千七百八十一萬六千八百八十三元本息部分，提起第三審上訴）。
被上訴人則以：混凝土抗壓強度須於澆置二十八日後，始能進行檢驗，伊於系爭教室工程施工中，確已依照建築技術規則建築構造編第九條規定，促請承造商將系爭混凝土試體送請國立中興大學土木工程學系工程材料試驗室檢測其抗壓強度，並於發現抗壓強度不足時，即時通知業主及協助處理善後，已盡善良管理人之注意義務。建築師依委託契約書規定既然是「監造」，並非「監工」性質，伊並無於事前檢驗砂、石、水泥之義務等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以﹕上訴人主張，其所屬之忠明國中、西屯國民小學與被上訴人訂立委任契約，委任被上訴人擔任系爭教室工程設計及監造事務。又與有麟公司簽訂承攬契約，由該公司承攬系爭教室工程，並由籐煌公司、謝景杉為該公司保證人之事實，業據提出委託契約書、系爭教室工程契約書等件為證（一審卷十二至十九、二五至二七頁），並為被上訴人所不爭，堪信真實。原設計之系爭教室工程應使用抗壓強度三○○○ＰＳＩ機拌混凝土，業經被上訴人自認在卷。且該工程係以地下一層、地上四層之結構，委任被上訴人設計，亦經大仁國小籌備處主任 陳子表 證述綦詳（原審卷第一宗一四五至一四六頁），被上訴人於七十六年元月二十一日補強工程協調會議中亦明確陳稱：「本補強工程後，能依原設計標準加蓋三、四樓無問題」（原審卷第一宗一一○頁），鑑定人 劉龍華 亦證稱：原設計是四樓教室，只蓋二樓等語（原審卷第二宗一四五頁），並有劉龍華建築師事務所八五龍工字第二○八號函足憑（原審卷第二宗五一頁）。顯見系爭工程雖因經費不足，僅蓋二層樓教室，但確係委任被上訴人設計可建造四樓教室之基礎，故設計使用抗壓強度三○○○ＰＳＩ機拌混凝土，並以此蓋四樓之基礎設計蓋二層樓之建築圖面，俟將來有經費時，在此二層樓上加蓋三、四層樓，至為灼然。是雖契約未詳為記載，但雙方已有此約定而被上訴人又係依此約定而設計要無可疑。系爭教室工程應使用抗壓強度三○○○ＰＳＩ機拌混凝土，以使建物基礎能建造四層樓房。惟有麟公司施工混凝土抗壓強度並未達原設計標準，雖忠明國民中學中仁分部於七十一年二月十七日、西屯國民小學中仁分校於七十一年三月開始使用，然該瑕疵已達生危害安全之程度，於七十二年九月初停止使用，並經有麟公司再予施工補強，嗣於七十七年一月及五月始行驗收使用，有有麟公司七十一年五月十二日函（原審卷第一宗一二二至一二五頁）、補強工程協調會會議紀錄（原審卷第一宗一○八頁）、切結書（一審卷一五八頁）可稽。惟補強後繼發現補強工程並未能修補抗壓強度不足之瑕疵，仍無法建造四樓，亦有台灣省建築師公會八十二年七月五日鑑定報告書可按，經原審法院再函請該會鑑定，亦認如欲建三、四樓教室須補強（外放證物）。系爭教室混凝土抗壓強度不足，並未具備預定增建四樓之效用，自屬工作物之瑕疵。系爭建物既有上述瑕疵，有麟公司亦不能證明此瑕疵為不可歸責其本身之事由所致，依民法第四百九十五條規定，有麟公司固應負損害賠償責任。惟被上訴人既係依上訴人之委任，已為四層樓基礎之設計，自無違反兩造間委任契約及善良管理人注意之可言。又被上訴人就系爭建物構成樓板及樑柱之材料係設計為「抗壓強度三○○○ＰＳＩ之混凝土」，是其應檢驗之材料即為混凝土抗壓強度是否達到三○○○ＰＳＩ之標準，而非構成混凝土之「砂石、水泥、水」及進行拌和之技術事項。被上訴人於設計本件教室建築時，其樓板部分係設計以抗壓強度「140kg／cm2」或「210kg／cm2」之「混凝土」為建築材料，而非以如何之水泥、粒料、水之配比（如
一：二：四）設計抗壓強度，「混凝土」之抗壓強度如果能達到原設計標準，則其於何處製造生產及其生產方式如何，應非所問。所謂混凝土抗壓強度依建築技術規則第三百四十六條規定，係指「依中國國家標準CNS1230.A46澆製及濕養之混凝土圓柱試體於二十八日齡期，依中國國家標準CNS1232.A48混凝土圓柱試體抗壓強度之檢驗法而得之混凝土壓力強度」。鑑定人劉龍華建築師證稱：「建築師對混凝土強度須事後檢驗，事前也有監督建材品質的義務。水泥不夠，提早拆模、漏漿等因素均會影響強度，本件究因何原因抗壓不夠，不清楚」（原審卷第一宗一四八頁正面），「事前僅能材料監督，但強度要在二十八天後，試驗強度壓力才曉得」（原審卷第二宗一四五頁背面）。是以混凝土必須在澆製及濕養二十八天後，始能檢驗得知其抗壓強度，於澆灌當時尚無從測知其抗壓強度，實無疑義。再參以省（市）建築師公會建築師業務章則第六條第二項規定：「監造人現場監造事項不包括營造業及其他設備廠商採行之施工方法、工程技術、工作程序及施工安全」，而技師法第十二條規定：「技師得受委託本科技術事項之規劃、設計、監造、研究、鑑定、施工、製造、保養、檢驗、計劃管理及本科技術有關業務」；營造業管理規則第十九條規定：「營造業之技師應負施工技術之責」。再混凝土施工時，監造人之責任範圍為⑴監造人僅對設計圖說工程品質盡查核責任。⑵營造廠及其技師依據「營造業管理規則」、「技師法」等有關條款規定及所用砂石等骨材辦理「混凝土設計」、「拌合」「施作」等，其所採用之技術過程，均非監造人監造範圍。⑶混凝土強度之檢驗過程係營造廠取樣辦理，監造人僅負查核工作等，亦有台灣省建築師公會八十三年十月廿一日台建師業字第二九七七號函可按（原審卷第一宗七四頁），互為印證，足見建築師就營造業如何拌和混凝土始能達成原設計強度要求之技術事項，應非其現場監督事項。況混凝土抗壓強度不足，非單純僅材料品質因素所致，提早拆模、漏漿等施工方法、工程技術、工作程序亦可能造成混凝土抗壓強度不足（見上述劉龍華之證言）。上訴人非但不能證明混凝土抗壓強度不足係材料調配不當，且該所謂預拌混泥土之原材料為水、水泥、砂石之比例及拌和技術事項，又非被上訴人應注意檢驗及能檢驗者，上訴人主張系爭建物混凝土所使用水泥、粒料及水之品質及其配合比例，是否足以獲致設計強度，亦屬於系爭委託契約書第一條第八款所定被上訴人應負之「檢驗建築材料之品質、尺寸及強度是否符合規定」義務範圍，依建築技術規則第九條、三百三十五條規定，被上訴人亦有查驗義務，被上訴人違反檢驗義務，為有過失云云，尚難採取。本件被上訴人是否過失，應視其就混凝土之抗壓強度是否違反事後檢驗義務而定。查被上訴人於七十年六月三十日系爭教室工程開工後，於同年七月二十九日即函催有麟公司依規定送請試驗，並以副本通知業主忠明國中及西屯國小，迨有麟公司將系爭教室工程樓板混凝土抗壓試驗完成後，被上訴人曾先後將試驗結果據實陳報，復於七十一年三月三日致函承造商、業主略謂：「經檢討結構雖無安全問題，但『不符圖樣章則之規定』為一事實，依合約第十八條規定，應即拆除重做」，有通知函、混凝土試驗報告累計清單表可稽（原審卷第一宗七一至七三頁、第二宗二六頁）。顯見其已善盡其就抗壓力之是否合乎原設計標準之檢驗義務，上訴人雖稱忠明國中、西屯國小未收到該等信函云云，惟依忠明國中所提本件「處理情形」第六點記載（一審卷一三七頁）︰「７○、１○、１６七○中總字第一○九一號函報委託國立中興大學試驗完畢，結果附試驗報告呈報審計室」內容可知，忠明國中於七十年十月十六日之前即已收到中興大學抗壓試驗報告。另有麟公司七十一年五月十二日致忠明國中、西屯國小函說明二亦明確表示「建築師雖然一再要求做抗壓試驗」等語（原審卷第一宗一二三頁），足證被上訴人確有催促承造商做抗壓試驗，並將試驗報告結果據實報告業主及承攬人。否則忠明國中又如何能取得上述中興大學之試驗報告而呈報審計單位。上訴人稱忠明國中、西屯國小未收到該函及報告云云，顯係託詞，不足採信。混凝土須於二十八日後始能檢驗得知抗壓強度，系爭建物於七十年六月三十日開工，尚須放樣，開挖地下室土方，被上訴人於開工未滿一月之七十年七月二十九日即致函有麟公司，並副知忠明國中、西屯國小督促承包商速作抗壓試驗，並將結果通知承攬人，已盡善良管理人注意義務，尚難認有遲誤之情事。上訴人主張被上訴人未取樣試驗，開工將滿一閱月，地下層施工完畢之後，始發現未曾為混凝土抗壓試驗云云，自無可採。上訴人雖依台灣省建築師公會八十二年七月五日安全鑑定報告書所載系爭建物「版配筋尚屬安全；樑配筋呈現不足，尤其大樑Ｇ１；柱配筋呈現不足，尤其Ｃ１」等情，主張被上訴人為有過失云云。惟該鑑定係鑑定人依設計圖並依現場實況分析，若混凝土構造增建四樓，因混凝土強度不足等因素，致樑柱配筋顯有不足現象，並非表示原設計圖樑筋、柱筋之配置有所不足，此有台灣省建築師公會八十三年十一月二十三日台建業字第三二八九號函足憑（原審卷第一宗九六頁），上訴人此部分之主張，亦不足採。上訴人另主張：被上訴人因混凝土抗壓強度不足，確有過失責任，故將其派任之監工 何建人 予以解職，被上訴人應承擔過失責任云云。惟經被上訴人否認，上訴人所稱被上訴人將何建人解職，實為忠明國民中學之處理意見，有該校七一中仁籌字第二○號函可稽（原審卷第一宗一二○頁），尚難以此認為被上訴人為有過失。上訴人就其主張被上訴人違反善良管理人注意義務之事實，未能舉證以實其說，則其依民法第五百四十四條規定，請求被上訴人賠償損害，即屬無據，自難准許。爰就此部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決此敗訴部分（即請求被上訴人給付二千七百八十一萬六千八百八十三元本息部分）不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年一月十六日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月三日