裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第367號刑事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第367號上訴人即被告乙○○
（現在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 黃文皇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2770號中華民國94年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11915號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年。販賣第一級毒品所得新台幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。販賣第二級毒品所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍年。販賣第一級毒品所得新台幣壹萬肆仟元、販賣第二級毒品所得新台幣壹萬壹仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑七月確定。又於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑九月確定；於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五年二月確定，經裁定應執行刑有期徒刑五年九月確定。嗣經接續執行，於86年10月3假釋出監，因撤銷假釋，再執行殘刑有期徒刑三年六月十七日，於92年4月12日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○猶不知悔改，竟意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國93年9月間某日起，至94年6月23日前間某日，在臺中市區某處及丁○○位於臺中市○○路新平巷23之3號住處，以每包新台幣（下同）1000元、2000元、3000元不等之代價，連續販賣第一級毒品海洛因給丁○○六次（1000元四次，2000元、3000元各一次）；又於94年7月中旬某日中午在臺中市建國市場，以每包（重約1公克）5000元之代價販賣第一級毒品海洛因予 陳靖莉 一次。共販賣第一級毒品海洛因所得1萬4000元。乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，於94年4月、5月、6月間某日，在 劉明禮 位於臺中市○○路○○○巷○○弄○○號住處，以每包（重約0.3公克）1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命給劉明禮五次；94年6月間某日、7月初某日，在劉明禮上開住處以每包（重約0.6公克）2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命給劉明禮二次。於94年2、3月間某日（確實日期不詳），在丙○○位於臺中市○○區○○路一段156號1樓住處附近，以每包1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命給丙○○一次；丙○○又於94年6月7日，以0000000000號行動電話與乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，乙○○以每包1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命一包給丙○○。乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計1萬1000元。嗣警方對於乙○○之侄詹梁洪所交予使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，而查獲上情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本案證人陳靖莉、劉明禮、丙○○在原審向法官所為之陳述；證人唐鳳英、王招蓉於本院上訴審向法官所為之陳述，均有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人唐鳳英、陳靖莉於警詢、偵查，證人劉明禮、王招蓉、丙○○於偵查中之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上雖屬傳聞證據，然被告或辯護人均未於本院言詞辯論終結前，對該等筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等上開證人於審判外之陳述，同法第159條之5第2項規定，亦得為證據。㈢按檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告
、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人丁○○在偵查中之證述，業經依法具結，且被告並承認其與證人丁○○確有如通聯紀錄上之對話，且有向證人丁○○拿錢及交付海洛因等可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）矢口否認有上開犯罪事實，先後辯稱：我未賣毒品海洛因給丁○○、陳靖莉，丁○○曾打電話要我撥藥（海洛因），有和丁○○合買海洛因一次，丁○○出2000元，我出3000元；至於陳靖莉部分也是合買，陳靖莉出5000元，我出3000元共同去拿。另外甲基安非他命部分，我和劉明禮是有一起施用，一人出1000元，合買好幾次，至於丙○○，我不認識，且丙○○在原審作證時說是向綽號「 阿田 」的人買，我綽號不是「阿田」云云。
惟查：
㈠行動電話門號0000000000係被告自93年年中開始使用，該門
號是其姪子 詹梁弘 所交給的，手機是其女兒的等情業據被告於原審及警詢時自承在卷（見原審卷第115、116頁，警卷第13頁），被告本院審理中已承認附卷之通話譯文內容確係其所說的屬實（本院卷第191頁反面）。因此被告在此之前所為所稱0000000000號行動電話之通話紀錄非其聲音，尚無可採。
㈡證人丁○○於94年6月23日被警在其房間查獲海洛因二包，
當警詢問其海洛因來源時，證人丁○○證稱：「（問：你所施用之毒品海洛因，係於何時向何人所取得、價格為何、數量為何？）我只知道綽號叫（台語） 阿綢 （年約50歲）。阿綢的行動電話是0000000000號聯絡後，約三十分鐘後會送至我住處。每次購買以新台幣2、3千元不等。‥‥警方提供指認相片內，編號1之男子是販賣海洛因之綽號叫（台語）阿綢之人。以軟仔（台語）代表海洛因與硬仔（台語）代表安非他命，數量是以金錢的張數為術語，一張即購買一仟元海洛因。」等語（見警卷第19頁）。證人丁○○於94年6月24日偵查中證稱：「我跟一位叫 阿稻 （台語）之人買的，其行動電話是0000000000。我是自去年（指93年）出獄後即開始跟他買，是經過朋友介紹跟他買，之後即都是跟他買的。我平常一次都買二千（多重我不知道），約二天跟他拿一次。‥‥錢是他跟我收的，或也是他拿給我的。‥‥通常都是我打電話給他，他會到家裡跟我收錢，收錢後再等一下，他才拿貨過來給我，‥‥。」等語（見偵查卷第15頁）。證人丁○○於94年8月8日偵查中證稱：「（問：在今年6月為警查獲之毒品何來？）我向乙○○買的。我先打電話給乙○○說我要多少錢的貨，他便先約我在外面拿錢乙○○拿到錢後再去取貨給我。（問：你之前說他有到你家跟你收錢？）只有一次，我是自94年3月份左右開始跟他買毒品，共買過六、七次。（問：為何之前說是自96年9月開始？）93年9月時是有跟他拿過，亦是錢先給他，他再出去取貨給我。‥‥（問：他拿毒品給你時，有無說毒品分給他施用？）沒有。我都是跟他買海洛因。（問：錢如何算？）我有時拿1、2、3千，量我不會算。‥‥（問：請指認賣你毒品之人是否是在庭上之乙○○？）是。」等語（見偵查卷第58、59頁）。被告雖辯稱其係與證人丁○○合資出錢一起購買海洛因云云，然亦與被告於偵查中所供「‥‥我只是替他們（指丁○○、陳靖莉）調貨，他們拿錢給我，我去跟我朋友調貨」（見偵查卷第59頁）之情節不符。且查證人丁○○確以0000000000、0000000000電話，與被告之0000000000號行動電話聯絡購買毒品，亦有電話通聯紀錄譯文附卷可佐（外放之電話通聯紀錄譯文卷第10、11頁）。而被告亦供承門號0000000000號確係其所使用者無訛，益見證人丁○○之證述，尚非虛妄。雖證人丁○○對於開始向被告購買毒品海洛因之時間，及購買之次數、金額等，略有出入，然以購買毒品者，有時因時間緊迫，或因貨源缺乏等，其時間、次數或購買之數量、金額等，究難與一般物品之買賣相提並論，因此本院綜核證人丁○○各次證述之情節，採對被告最有利之方式計算，認定其總購買次數應為六次，購買金額除2000元、3000元各一次外，其餘四次各以1000元計算。至於證人丁○○在本院審理中證稱：「（檢察官問：請求鈞院提示警卷第42頁通訊監察譯文94年6月2日晚上8點26分25秒至53秒之通話內容，這通電話是否是你撥打的？）〔審判長提示上開卷證〕確實是我打的沒錯。（檢察官問：當時你所使用的電話號碼是否是0000000000號？）是。（檢察官問：這通電話當時跟你通話的人是誰？）是乙○○。（檢察官問：你平常叫乙○○什麼？）稻兄（台語發音）。（檢察官問：打這通電話最主要的目的？）當時我人不舒服，我有想戒藥（毒品），我有請他幫我買解藥。（檢察官問：解藥是否就是海洛因？）不是海洛因。（檢察官問：當時是打0000000000號電話嗎？）是。（檢察官問：當時拿這個電話和你通話的是乙○○？）是。〔審判長請辯護人行反詰問〕（辯護人問：剛剛提示的通話內容，你有跟被告說你跟他講我要二，這句話，這個『他』是誰？二是什麼意思？）因為乙○○是跟西藥房買解藥，所以二是二個的意思。〔審判長請檢察官行覆主詰問〕（檢察官問：無覆主詰問。（法官問：一個是指什麼？）一個是一天份、二個是二天份。（法官問：價格多少？）一天份450元。
（法官問：那是什麼東西？）解藥裡面有很多西藥綜合的，我對這個藥不是很熟。（審判長問：你託乙○○買過幾次解藥？）買過二次。（審判長問：這次是第幾次？）第二次。（審判長問：有無向乙○○買毒品？）不是跟他買，是我跟他一起拿錢去買的。（審判長問：為何以前都有承認向乙○○買過毒品？〔提示偵查卷〕我在地檢署講的不是這個意思，沒有跟乙○○買過毒品。〔審判長諭知繼續行交互詰問，請辯護人黃文皇律師開始為主詰問。〕（辯護人問：請求鈞院提示94年6月24日訊問筆錄。〔檢察官聲明異議：辯護人主張這個部分沒有證據能力，應沒有提示、訊問證人的必要。〕（審判長問：辯護人有何意見？）辯護人答：捨棄當時所主張丁○○偵查的陳述沒有證據能力的部分。我同意丁○○偵查中的證述有證據能力。（審判長問：檢察官有何意見？）檢察官答：沒有意見。（辯護人問：有提到我平常一次都是買2000、通常是我打電話給他，他會到家裡跟我收錢，之後才拿貨給我，當時做此陳述是何意思？）〔審判長提示上開偵查卷第15頁〕當時我的意思是我的量大概二天拿一次東西，我會拜託乙○○幫我拿，或是我們二個人合資一起去買。（辯護人問：乙○○到底是把毒品拿到你家？或是約在外面？）不一定。（辯護人問：乙○○是先跟你收錢？或是一手交錢、一手交毒品？）這種東西都是先收錢，再去拿毒品。（辯護人問：你是否知道乙○○向誰買？）我不曉得，我只知道綽號叫「 阿彬 」的。‥‥（法官問：你是否知道乙○○向上手買一包多少錢？）我不曉得。我看過上手一次，就是我把錢拿給乙○○之後，乙○○把錢交給對方，對方就拿二包給他，我們一人一包。（法官問：你證述你和乙○○合資，你們合資向上手買過幾次？）我們二人合資的時間是94年5月底左右到我出事（94年6月上旬左右）之前，合資四次，每次我都拿2000元，買一包。（法官問：你託乙○○買過幾次？）三次，每次1000元至2000元，1000元的一次、2000元的二次。」等語（見本院上更㈠卷第72至74頁）。證人丁○○先稱係向被告買解藥，嗣經提示其偵查筆錄後，始承認又向被告購買海洛因毒品，足認其於本院審理中所為未向被告購買毒品之證言，實係事後迴護被告之詞，不足採信。㈢被告於上開時地販賣第一級毒品海洛因予證人陳靖莉之事實
，業經證人陳靖莉分別於警詢、偵訊及原審法院審理時證述明確，證人陳靖莉於警詢時證稱：「（問：縣警方出示指認犯罪嫌疑人紀錄表供你指認，其中6張照片中有無販售你一級毒品海洛因之人？）有經我指認為下排編號5之人販售我一級毒品海洛因。你所指認之人綽號為何？你是否知道其真實年籍、姓名？我只知道他綽號為「阿綢」，真實姓名為「乙○○」其他年籍資料我不知道。你於何時向綽號「阿綢」之人購買一級毒品海洛因？曾向他購買幾次？數量為何？交易有無完成？）我最近一次是於今（94）年7月中旬（詳細日期我記不清楚），向「阿綢」購買過一次毒品，我只向他買過這一次，購買金額為新台幣5000原，數量半半（約淨重一公克），交易有完成。」等語（見偵查卷第41頁）。證人陳靖莉於偵查中證稱：「7月中旬時有跟乙○○買過一次海洛因，我先打電話說要買半半（一公克）即5000元，後來乙○○拿去建國市場給我，我當場交付5000元之現金給他。，（問：除了這一次外，你尚有無跟他買過毒品？）沒有。（問：乙○○電話號買為何？）0000000000。（問：如何說海洛因？）說海洛因叫軟仔、查某、幼的。‥‥（問：乙○○要你買毒品後，有無要你分給他施用？）沒有。我們一手交錢一手交貨，完便各自離開。」等語交錢，一手交貨，便各自離開，被告未要我分給施用等語（見偵查卷第57、58頁）。證人陳靖莉於原審審理時證稱：「我在電話中是說要向被告買（海洛因），我說要買半半，有關價錢部分是被告上一次6月份一起施用毒品時，被告說他的毒品比較好，半半要5000元，我就說我要半半，被告也有答應我要給我半半，談話內容應該有說到5000元，但我不記得是我說的或是被告說的。我們約在建國市場見面，本來是要交錢同時拿貨，但被告到達時他說他身上沒有貨，要再去調，所以他就先拿我的錢，我在原地等，過了約半個小時，被告才回來，把海洛因拿給我。‥‥用錢買的只有這一次，不用前買的就是6月份那一次。‥‥（審判長問：7月份那一次，被告有無告訴你要與你一起出錢一起買？）無。」等語（見原審卷第68、69頁）。辯護意旨雖以證人陳靖莉於偵查中曾證稱：我與被告交易毒品過程中係一手交錢，一手交貨，此與其於原審法院審理時所證述被告先拿錢，我在原地等，約半小時後，被告才回來將海洛因交與我之情節不符，而謂證人陳靖莉之證述有瑕疵云云。惟查證人陳靖莉就被告販賣海洛因予其之時間、地點、金額、次數等，其前後證述之情節均屬一致，並無齟齬之處，且證人陳靖莉就此質疑已於原審補稱：「因辯護人問的比較詳細，所以我才會交代出時間上面的差異，但實際上，確實事隔了30分鐘才交給我的。」等語（見原審卷第69頁）。因此證人所述之經過縱有些微差異，惟以證人有時候對於訊問之方式或問題用意不甚理解，以致於未能精確回答，其對於確有向被告購買第一級毒品海洛因之情結，始終一致，究難以細小些微之瑕疵，遽謂其證言為不可採。再參以被告對其於上開時、地有向證人陳靖莉拿取5000元後去買海洛因，並有將海洛因交付陳靖莉一情亦供承在卷，僅不過辯稱其係為證人陳靖莉調貨而已。因此證人陳靖莉之證言，自得採為不利於被告認定之論據，足以證明被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人陳靖莉。
㈣被告於上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉明禮
之事實，證人劉明禮於偵查中證稱：「（問：〔提示警卷內相片〕拿給你毒品之人是哪一位？）是這一位 阿宙 之人，他賣安非他命給我的。之前是他的車子壞了，去我認識之修配廠修理，他透過我的關係尚未付錢即先把車子開走，後來他即以毒品給我當作抵銷，我也有另外跟他買。‥‥我是打電話給他買毒品，我每次如說是要給現金，他大概10到15分鐘會馬上拿藥（毒品）給我，我錢亦是交給他，都是在家裡交的。他如果確定我們有錢，他一定會拿毒品過來。‥‥。共買了七、八次，每次大約買1、2000元，1000元約0.3公克。
都是在我們家交錢交貨。」等語（見偵查卷第74頁）。證人劉明禮於原審審理時證稱：「因事隔多時，我的記憶有點模糊，經過審判長提示之後，我可以確定偵查中所言是實在的。都是在我家，約七、八次，第一次時間在94年4月份，金額1000元，數量大概0.3公克；第二次時間大概在94年4月份，金額1000元，數量大概0.3公克，除了後面二次金額是2000元，其餘的都是1000元。頻率上我約隔二星期買一次，最後一次是7月初左右購買的，我約4、5、6月均各買二次，7月買一次，2000元的量約0.6公克。」等語（見原審卷第75頁）。被告雖以其係替劉明禮調貨云云置辯，惟證人劉明禮就其向被告購買甲基安非他命之時間、地點、金額、次數等，前後證述之主要情節均大致相符，再參以證人即劉明禮之妻王招蓉於偵查中亦證述：「我先生會跟阿宙買，有時我先生會要我打電話，我知道的大約有三、四次，（毒品）都是乙○○拿至我家裡來。」等語（見偵查卷第76頁）。證人王招蓉於本院上訴審結證稱：「我先生如果累就叫我打電話聯絡，我不清楚我先生有無與被告聯絡，大部分都1000元、1000元買。」（見本院上訴卷第68頁反面）。再佐以證人劉明禮於偵查中所補證：「她（王招蓉）只知道我交代他買的次數，我自己私下亦有跟他（被告）買」等情，益證證人劉明禮前開證述，並非子虛。因此，證人劉明禮在原審所稱大部分是與被告合買，部分是我拿錢給被告，請被告幫我拿的等語，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。從而被告於上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉明禮之事實，亦自可認定。至於證人劉明禮於偵查中雖證稱：被告有以毒品抵償修車費用等情，然證人於原審審理已證述：「對此部分我不清楚，‥‥那是因為修車廠一直向我要，我就一直被告催討，所以才向被告說如果有毒品就拿一些來，接近修車費用，看能否扣掉金額，後來被告也沒有拿毒品給我。」等語（見原審卷第77、78頁）。因此，證人劉明禮在偵查中此部分之證言，與常情不合，尚難憑採。
㈤被告於上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○
之事實，業經證人丙○○於偵查中及原審法院審理時證述明確。證人丙○○於偵查中證稱：「我跟被告買過一次（毒品）即是4月份那次。後來我有再給他錢，‥‥我是透過 小四 認識他的。乙○○行動電話0000000000。我打電話給他說要買毒品，跟他約在我現住處之附近，我交給他錢，他交給我東西，那一次我以1000元買，量多少我不知道，是一小包。
‥‥我跟他買完毒品之後，他美有要求要跟我一起施用。」等語（見偵查卷第83頁）。證人丙○○於原審審理證稱：「經過朋友介紹好奇使用安非他命。使我好奇使用安非他命，之人就是被告。我因好奇而向被告購買。在我家台中市○○路○段○○○號我住處向被告買的，我向被告買過二次，第一次是94年2、3月間向被告買的，這也是我第一次施用毒品；第二次是94年4月份向被告買的。我打電話給被告說要一件，沒說價錢，1000元是被告告訴我的，我問他一件多少錢，他說就是1000元，我們約在我家外面，被告來是通知我，我到外面去，我就給被告錢，被告就拿安非他命給我。」等語（見原審卷第79、81頁）。足認被告確有販賣甲基安非他命給證人丙○○之事實。至於證人丙○○對於其向被告購買安非他命之次數、時間，於偵查中證稱係一次，於原審則稱係二次，第一次是94年2、3月間，第二次為94年4月間。惟查證人丙○○在偵查中指認警卷之照片（見偵查卷第85頁）六幀，其中編號5之被告乙○○係賣其甲基安非他命之人無誤，且證稱乙○○之行動電話號碼為0000000000。其在原審亦稱係以其使用之0000000000號（即下述之Ａ）手機與被告之0000000000（即下述之Ｂ）行動電話聯絡無訛（見原審卷第83頁）。且證人丙○○於94年6月7日21時38分51秒至21時40分32秒之通話紀錄為：「（Ａ：你那裡有『男人』嗎？有管嗎？Ｂ：有。Ａ：你有要拿過來給我嗎？Ｂ：好。Ａ：哪時候。Ｂ：等一下。Ａ：你的等一下一定要很久。Ｂ：不會。
Ａ：你先拿過來給我用我有話跟你講。Ｂ：等一下我再打這一支給你。Ａ：好。」有通話紀錄表在卷足憑（見外放卷第28頁）。本院審酌上開各情，及通話內容，認為被告既已在電話中表示其有「男人」（即販毒或吸毒者對於安非他命之暗語），並已應承要拿去給證人丙○○，應認被告販賣甲基安非他命之時間，應為二次，其時間第一次為94年2、3月間，第二次為94年6月7日。
㈥查販賣海洛因、甲基安非他命刑責至重，且為警方查緝之重
點，被告與丁○○、陳靖莉、劉明禮、丙○○既非至親摯友，竟甘冒警方查緝之危險而販賣海洛因或甲基安非他命予渠等，且親自到丁○○、陳靖莉、劉明禮、丙○○之住處或約定地點拿錢、取毒、交毒，衡諸常理，其必從中獲取不法利益。綜上所述，綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第2條第1項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
修正後之刑法，刪除關於連續犯之規定，如採數罪併罰之結果，對於行為人未必有利，應以修正前連續犯之規定有利於行為人。又關於累犯部分，修正後刑法第47條第1項規定：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」如所犯之罪係屬故意犯罪者，無論依修正前後之規定，均構成累犯，則經比較結果，修正後之規定，即無所謂有利於行為人之情形，仍應依修正前之規定處斷。又修正前刑法第64條第2項、第65條第2項分別規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後之刑法第64條第2項、第65條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於行為人。被告行為後法律有變更，應依修正後刑法第2條第1項前段規定比較，應適用行為時即修正前之規定處斷。至於刑法第59條酌減其刑之規定，修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此僅係法理之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較之問題，附此敘明。
四、被告乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍先後多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品、第二級毒品前非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，僅就販賣第二級毒品部分，予以加重其刑，併予敘明。查被告於82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑七月確定。又於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑九月確定；於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五年二月確定，經裁定應執行刑有期徒刑五年九月確定。嗣經接續執行，於86年10月3假釋出監，因撤銷假釋，再執行殘刑有期徒刑三年六月十七日，於92年4月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重，僅就該罪之併科罰金部分，及販賣第二級毒品部分予以加重其刑，販賣第二級毒品部分並遞加重之。查被告先後多次販賣第一級毒品海洛因，戕害國民身心健康及影響社會秩序甚鉅，原無值得原諒之處，然按毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；參酌被告販賣毒品之次數及金額非多，其危害與大盤毒梟相比，顯較輕微。如處以販賣第一級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑，或販賣第二級毒品之法定最低本刑七年以上有期徒刑，實屬過重，且無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，本院認被告犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。被告之刑有加重及減輕事由，應依法先加後減之。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。其辯護意旨認有想像競合犯之情形，應從一重處斷，自有誤會。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審判決在被告連續販賣第一級毒品予丁○○部分，未審酌所賣金額中尚有1000元及3000元之部分，而逕認所賣予丁○○六次，每次均為2000元；又認定被告販賣第二級毒品予丙○○部分，僅有一次，事實之認定均有未合。被告上訴否認犯罪，雖無可取。然原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之品行、其非法販賣第一級毒品、第二級毒品供人施用之情節、犯罪所生危害、及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。本院並依被告犯罪之情節，認有褫奪公權之必要，分別併予諭知如主文所示之褫奪公權，並擇其較長者執行之。被告犯販賣第一級毒品所得1萬4000元、販賣第二級毒品所得1萬1000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項、第11條前段、第59條、第47條第1項、修正前刑法第56條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國96年10月03日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。