裁判字號：最高法院95年台上字第6760號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七六０號上訴人甲○○選任辯護人 黃文皇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第二八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾因多次違反麻醉藥品管理條例案件，經分別判處有期徒刑七月、五年二月、九月，定應執行刑為有期徒刑五年九月確定，於九十二年四月十二日執行完畢。詎竟意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十三年九月間某日起至九十四年六月二十三日前某日止，在台中市區某處及台中市○○路新平巷二三之三號，以每包新台幣（下同）一千元（四次）、二千元、三千元（各一次）之代價，連續販賣第一級毒品海洛因予 潘秀貞 六次。復於九十四年七月中旬某日中午在台中市建國市場，以每包五千元之代價販賣第一級毒品海洛因予 陳靖莉 一次。其販賣第一級毒品海洛因所得共一萬四千元。甲○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，分別於㈠九十四年四月、五月、六月間某日，在台中市○○路○○○巷○○弄○○號，以每包一千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉明禮 五次；九十四年六月間、七月初某日，在上址以每包二千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉明禮共二次。㈡九十四年四月間某日，在台中市○○區○○路一段一五六號一樓附近，以每包一千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳美華 一次。計販賣第二級毒品甲基安非他命之所得共一萬元等情。因而撤銷第一審關於上訴人連續販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），並維持第一審關於論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯）部分之判決，駁回該部分上訴人之第二審上訴。固非無見。惟查：㈠刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自000年0月0日生效實施。其中第六十四條第二項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定業經刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。原判決論處上訴人連續販賣第一、二級毒品罪刑，並均依刑法第五十九條酌減其刑。惟按毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定本刑，為死刑、無期徒刑（處無期徒刑部分得併科罰金）；同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定本刑，為無期徒刑或七年以上有期徒刑（得併科罰金）。原審於刑法修正施行後之九十五年九月二十日判決，對於死刑、無期徒刑減輕之規定，未依刑法第二條第一項予以比較新舊法，遽行判決，洵有判決不適用法則之違誤。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，端以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，固屬傳聞證據，第以實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法定程序，不致違法取供，故明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就其陳述時外部附隨之環境或條件予以判斷，並於判決理由內詳述其判斷理由。又刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。此項同意制度，係為加強當事人進行主義之精神，確立當事人對傳聞證據有處分權，必於不符第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據之例外情形，方有本條適用。原判決理由壹之一記載「本案當事人已於本件審判程序中同意陳靖莉、劉明禮、陳美華在偵查中之證詞……作為證據，……本院審酌其作成時之情況，認為適當，依同法第一百五十九條之五第一項規定，亦得為證據」等語。並未說明上開證人於偵查中之證詞，是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力（即是否有符合同法第一百五十九條之一第二項所定例外情形），即逕行援引同法第一百五十九條之五第一項規定，資為上開證詞具有證據容許性之依據，其所持法律見解，亦難謂為妥適。㈢原判決事實認定，上訴人僅於九十四年四月間某日，以每包一千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳美華一次之犯行。並於理由中說明：證人陳美華雖於第一審審理中證稱向上訴人買過二次甲基安非他命，與其偵查中證述向上訴人購買甲基安非他命一次相互歧異。然審理時因時間流逝，記憶逐漸模糊，自以偵查中之證詞，較為可信云云，為其認定上開事實之依據。然原判決理由欄併予引據上訴人Z000000000號行動電話，與陳美華Z000000000號手機，曾於九十四年六月七日二十一時三十八分五十一秒，聯絡購買「男人」（指甲基安非他命）之通聯紀錄（參外放之電話通聯紀錄譯文卷第二十八頁），資為上訴人確曾販賣甲基安非他命於陳美華之證據資料（見原判決理由貳、一之㈣，第九頁第二十行至第二十五行）。揆其前揭理由所述，似認上訴人除於九十四年四月間某日有販賣甲基安非他命予陳美華一次外，另於九十四年六月七日，尚有販賣甲基安非他命於陳美華之事實。其理由之記載與事實之認定，互為齟齬，併有證據上理由矛盾之違誤。㈣原判決以上訴人自九十三年年中開始使用Z000000000號行動電話，並以該行動電話與潘秀貞所有Z000000000號、Z000000000號行動電話之通訊譯文，援為認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予潘秀貞之事實。然上訴人於原審否認有此部分犯行，並以上開電話通聯紀錄內之男音，非其聲音等詞置辯（見原審卷第一Ｏ一頁）。稽諸原判決理由載敘：上訴人綽號阿「綢」，台語與「稻」「宙」音相近（見原判決第三頁，理由貳之一第一、二行）。而上開通話紀錄所載九十四年六月二日下午二十時二十六分二十五秒至五十三秒通話內容：「Ａ（Z000000000）：『稻哥』回來了嗎？Ｂ（Z000000000）：我馬上打、出去打。Ａ：你跟他講我要二啦（購買毒品）、快一點。Ｂ：好。」（見警卷第四十二頁）。二者參互對照觀之，當時持Z000000000號行動電話通話之人，是否即為上訴人？尚非毫無疑問。則除上訴人以外，是否亦有他人併同使用上開行動電話？若果屬實，該他人與上訴人就販賣海洛因予潘秀貞之行為，究竟有無犯意聯絡或分擔任何犯行？原判決就此關係犯罪事實之事項，未予詳查究明，嫌屬調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十二日
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