裁判字號：最高法院97年台非字第66號刑事判決
裁判日期：民國97年02月22日
裁判案由：違反廢棄物清理法等罪減刑及定應執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第六六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反廢棄物清理法等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月九日減刑及定應執行刑之第二審確定裁定（九十六年度聲減字第一九七二號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署九十六年聲減字第二三二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定關於定應執行刑違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按裁定得提起非常上訴者，須裁定與科刑確定判決有同等效力者，方能為之。而減刑之裁定，亦屬適用刑罰之裁判，其效力實與科刑之判決無異，若於確定後，發現其適用法則違法，自應視同判決，提起非常上訴，此有最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四一號判例、八十年台非字第四八九號判決可資參照。本件台灣高等法院台中分院（下稱：台中高分院）九十六年度聲減字第一九七二號准予減刑刑事裁定，非屬程序上之裁定，其裁定之效力乃使被告原先宣告之有期徒刑減少二分之一，並定應執行刑，顯然與科刑確定判決有同等效力，且該裁定業已確定，自得對之提起非常上訴，先予敘明。二、又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。且數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別載有明文。準此，非屬裁判確定前所犯之數罪，依上開規定反面解釋，即不得合併定其應執行之刑。經查：（一）本案被告甲○○涉犯如原裁定附表所載之二罪，經台中高分院於民國九十六年八月九日，以九十六年度聲減字第一九七二號裁定，分別減刑為有期徒刑八月、三月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑十月，嗣於九十六年八月二十三日裁定確定，此有上開裁定一件、台中高分院送達證書二紙附卷供參。（二）查被告涉犯原裁定附表編號一所載違反廢棄物清理法案件，經台灣台中地方法院（下稱：台中地院）於九十四年五月二十三日，以九十四年度中簡字第一一二四號簡易判決處有期徒刑一年四月，緩刑三年，並於九十四年六月二十日確定；嗣因違反保護管束之情節重大，經台中地院於九十五年八月二十九日，以九十五年度撤緩字第七九號刑事裁定撤銷緩刑之宣告，此有台中地院九十四年度中簡字第一一二四號簡易判決、九十五年度撤緩字第七九號裁定各一份在卷可稽。其次，被告於九十四年一、二月間，先後二次在台中市○○○路之夜市路邊某攤販，以把玩麻將賓果方式，各贏取屬槍砲彈藥刀械管制條例公告管制之武士刀二把，而未經主管機關許可，連續於夜間在公共場所攜帶該等武士刀各二把，並均將之置放在台中市○區○○路○○○號十二樓之十四租屋處，且於九十五年四月二十一日上午十時三十分許，為警在上開地址查獲之犯罪事實，經台中高分院於九十六年五月三十日，以九十六年度上訴字第九七四號判決就攜帶刀械部分上訴駁回（即原裁定附表編號二所載之案件），並於九十六年五月三十日判決確定，有台中高分院九十六年度上訴字第九七四號判決在卷足憑。惟查，攜帶刀械罪之持有為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止，最高法院九十四年度台上字第七四一五號判決可資參照。因此，被告上開犯罪行為，於九十四年一、二月間即告成立，其持有行為繼續至九十五年四月二十一日上午十時三十分許，為警查獲時方才終了，故被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款之罪之日期應為持有行為終了之時，即九十五年四月二十一日。（三）綜上，原裁定附表編號二之犯罪行為，繼續發生至附表編號一之罪判決確定日（即九十四年六月二十日）之後，非屬裁判確定前犯數罪，揆諸前揭說明，自不能適用數罪併罰之規定合併定應執行刑，原確定裁定不察，將附表編號二之罪，認係判決確定前所犯之數罪而一併定其應執行刑，自有裁定適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如發現該裁定違背法令，自得對之提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。是數罪併罰，以所犯數罪均在裁判確定前為要件，否則，不得合併定其應執行之刑。本件被告因違反廢棄物清理法案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）於民國九十四年五月二十三日以九十四年度中簡字第一一二四號簡易判決處有期徒刑一年四月，緩刑三年，緩刑期內付保護管束，於九十四年六月二十日確定（即原裁定附表編號一所列案件）；嗣因違反保護管束應遵守之事項，情節重大，經台中地院於九十五年八月二十九日以九十五年度撤緩字第七九號裁定撤銷緩刑宣告，有前揭裁判附卷可稽。又被告另於九十四年一、二月間，先後二次在台中市○○○路之夜市路邊某攤販，以把玩麻將賓果方式，各贏取屬槍砲彈藥刀械管制條例公告管制之武士刀二把，而未經許可，連續於夜間在公共場所攜帶上開武士刀各二把，並將之置放在台中市○區○○路○○○號十二樓之十四租屋處，於九十五年四月二十一日上午十時三十分許為警查獲，經台中地院於九十五年十二月二十九日以九十五年度訴字第一六八０號判決處有期徒刑六月，被告提起上訴，復經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）於九十六年五月三十日以九十六年度上訴字第九七四號判決駁回被告該部分上訴確定（即原裁定附表編號二所列案件），有各該判決在卷可按。嗣檢察官就前述違反廢棄物清理法及未經許可攜帶（持有）刀械二罪，向台中高分院聲請裁定減刑並定應執行刑，經台中高分院於九十六年八月九日以九十六年度聲減字第一九七二號裁定，分別予以減刑為有期徒刑八月、三月，並合併定應執行刑為有期徒刑十月，於九十六年八月二十三日確定，有上開裁定及送達證書存卷可參。惟攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，雖僅論以刑度較重之攜帶刀械罪，然其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定。被告於九十四年一、二月間未經許可攜帶上開刀械，並繼續持有，至九十五年四月二十一日始被查獲，自應以其被查獲之日為犯罪行為終了之時，而該日在上開違反廢棄物清理法案件判決確定（九十四年六月二十日）之後，不合數罪併罰之要件，自不能合併定應執行刑。原法院依檢察官之聲請，就違反廢棄物清理法及未經許可攜帶刀械二罪依法予以減刑後，誤認未經許可攜帶刀械罪係違反廢棄物清理法之罪判決確定前所犯，而合併定其應執行之刑，該部分裁定自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。惟原裁定尚非不利於被告，應僅將原裁定關於定應執行刑違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十七日
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