裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1926號刑事判決
裁判日期：民國94年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一九二六號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第五四四號中華民國九十三年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度毒偵字第九五五、一○○八號，移一○四、三一○六、四五二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之安非他命貳包（毛重計貳點玖公克）沒收銷燬之，玻璃吸食器壹支沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之安非他命貳包（毛重計貳點玖公克）沒收銷燬之，玻璃吸食器壹支沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年一月確定，入監執行後，於民國八十七年四月十二日因假釋付保護管束（之前曾因假釋而撤銷），於八十七年六月二十七日期滿未受撤銷而視為執行完畢（故於本件未成累犯）。前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因戒治成績合格，裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於九十年九月二十日未經撤銷保護管束，視為戒治期滿，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二十九日以八十九年毒偵字第四二七一號、五九八○號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，於五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十三年四月一日上午十一時許、同年四月三至五日間某時、同年十一月十七至十九日間某時，分別在彰化縣○○鄉○○道路或彰化市○○里○○街○○○號住處等地，施用第一級毒品海洛因。施用之法以將海洛因摻入香煙內，點火生煙，吸食之方式；或以注射之方式施用，連續施用第一級毒品海洛因三次；其另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年一月間起至九十三年六月十八日止，在同上址，以將安非他命置於玻璃吸食器內，下以火燒烤生煙，再予吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，約一、二天施用一次。
二、先於九十三年二月二十九日二十一時十五分許，在彰化市○○街○○○號住處，為警查獲，扣得甲○○所有安非他命吸食器一個、裝安非他命空塑膠袋一個（未隨案移送證物），採尿送鑑，呈甲基安非他命陽性反應；同年四月一日十六時二十分許，在彰化縣彰化市○○街○○○號，為警查獲，並扣得其所有之安非他命二包（毛重計二．九公克）及供其施用安非他命用之玻璃吸食器一支，採尿送鑑，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；於九十三年四月五日二十時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷內產業道路 張文傑 所駕小客車上為警查獲，採尿送驗，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應；同年六月二十一日十五時四十五分在彰化市○○路○○○號前，與 黃國賓 共乘機車，為警查獲，採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應；又於九十三年十一月十九日二十時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷五二之五號地下室為警查獲，自甲○○身上查扣其所有之供施打海洛因用之注射針筒一支，採尿送驗，呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局、台中市警察局第一分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、被告甲○○於本院審理時，承認自九十三年一月起至九十三年十一月十八日間，連續施用第二級毒品甲基安非他命，平均一、二天施用一次，並有安非他命二包、安非他命吸食器一只扣案可憑。被告於九十三年二月二十九日二十一時十五分許，同年四月一日十六時二十分許、同年四月五日二十時許、同年六月二十一日十五時四十五分許，採尿送驗，均呈甲基安非他命陽性反應。另於九十三年十一月十九日十七時十五分，採尿送鑑，其尿液檢出甲基安非他命濃度為１８６０ｎｇ／ｍｌ，安非他命濃度１７９ｎｇ／ｍｌ，此有彰化縣衛生局煙毒反液檢驗績書四紙（九十三年三月八日煙檢字第九三○五四一號、九十三年四月十二日煙檢字第九三○八九號、九十三年四月十二日煙檢字第九三○九二號、九十三年六月二十八日煙檢字第九三一八六八號）、詮昕科技股份有限公司九十三年十二月六日３Ｂ２４００２８號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可憑。被告右揭施用第二級毒品之犯行，事證明確。
二、又被告於本院審理時，僅承認於九十三年四月一日，○○○鄉○○路張文傑車上施用海洛因一次，否認有其他犯行。惟查，被告於九十三年四月一日係在彰化市○○街○○○號住處被查獲。○○○鄉○○道路與張文傑被查獲之日期為同年月五日。是被告上開自白應係承認於九十三年四月五日，○○○鄉○○道路施用海洛因一次。經查，被告於九十三年四月一日十六時二十分、同年四月五日二十時、同年十一月十九日十七時十五分，被警查獲後，採尿送鑑，均呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗成績書一紙可憑。被告於九十三年十一月十九日被警獲時，在其身上查獲注射針筒一支，且在被告身上發現有注射所留之痕跡，被告辯稱該針筒係他人所有，身上針痕是九十三年四月初施打毒品所留云云（見台中市一分局刑事警詢卷）。不問被告身上之針筒是否為被告所有，被告承認身上針痕係九十三年四月初施用毒品所留，但依一般經驗，被告九十三年四月初注射施打毒品所留之針痕，至同年十一月十九日，不可能仍存在。是被告身上之注射針痕，可以作為被告於九十三年十一月十七日至十九日間，有以注射方式施打海洛因之證據。按海洛因為嗎啡化學合成之半人工合成品。其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應。一般吸食或施打毒品，八小時內約有百分之八十量於尿中排出；二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出；七十二小時後有微量排出（憲兵司令部八十年五月七日鑑驗字第一七四六號函參照），是被告上開施用海洛因之犯行，可以認定。
三、又被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因戒治成績合格，經裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，施九十年九月二十日未經撤銷保護管束，視為戒治期滿，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二十九日以八十九年度毒偵字第四二七一號、五九八○號為不起訴處分確定等情，有不起訴處分書一份及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑。綜上，本件事證業已明確，被告之犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後三次施用第一級毒品海洛因；多次施用第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，構成犯罪要件復相同，顯係均各基於概括犯意為之，俱為連續犯，皆應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告於施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開二罪，行為互異，犯意各別，所犯構成要件復不相同，應分論併罰。移送併辦施用第二級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院應依法審究。原審法院就被告施用甲基安非他命之犯行檢察官移送併辦部分之施用海洛因及甲基安非他命犯行，未及審究，嫌有瑕疵。檢察官上訴意旨略以原審法院就移送併辦部分，未及審判，指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決全部撤銷改判。爰審酌被告之品性、犯罪之動機、方法、施用次數、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、九十三年二月二十九日二十一時十五分許，在彰化市○○街○○○號被告住處，自被告所有之粉紅色小皮包查獲之安非他命吸食器一組、裝過安非他命之空袋，顯為被告所有供施用安非他命犯罪所用之物；但並未隨案移送，因非違禁物，不予宣告沒收，免增困擾。九十三年四月一日十六時在被告上開住處，查扣之安非他命二包（毛重二．九公克）、安非他命玻璃吸食器一支，為被告所有供施用安非他命所用，業據其供明（見毒偵字第九五五號卷第十三頁），安非他命應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之；玻璃吸食器一支則依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。九十三年十一月十九日查獲之注射針筒一支，被告否認為其所有，本院亦查無積極證據證明為被告所有，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項前段、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分得上訴。
施用二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國九十四年二月五日毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
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