臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度嘉簡字第414號
原 告 陳秀琴
訴訟代理人 洪國欽 律師
被 告 洪卉蓁
訴訟代理人 沈朝陽
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國108年
12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告就原告所有如附表所示不動產設定之抵押權及其所擔保
之債權均不存在。
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣5,400元由被告負擔。
事實及理由
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在
私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之
確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益。本件原告
主張其所有坐落嘉義市○○段○○○○○○○號土地及同段6605
建號建物（下合稱系爭不動產），其上有嘉義市地政事務所
於民國105年2月26日以嘉地字第018240號收件登記設定權
利人為被告、債權額比例為全部、擔保債權總金額為新臺幣
（下同）50萬元、設定債務人為原告之普通抵押權（詳如附
表所示，下稱系爭抵押權）。惟兩造間並未有債權債務關係
，系爭抵押權並無所擔保之債權存在等情，既為被告所否認
，則系爭抵押權及其所擔保之債權存在與否不明確，致原告
在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以
確認判決除去之。原告自有即受確認判決之法律上利益，其
提起本件確認之訴，即無不合，先予敘明。
二、原告主張：
㈠原告所有系爭不動產雖為被告設定系爭抵押權，惟因被告未
曾交付原告借款，則系爭抵押權所擔保之對象即被告對原告
於105年2月26日消費借貸契約所生之50萬元債權（下稱系
爭債權）即不存在。
㈡基於消費借貸之舉證法則，被告應就已交付借款50萬元之事
實負擔舉證責任，然被告迄今無法提出相關資料證明此節。
原告雖就訴外人 陳環辰 、 楊春蕊 於系爭不動產所設定之第二
、三順位普通抵押權，另提起債務人異議之訴及確認抵押權
不存在訴訟，分別受鈞院以107年度訴字第860號（下稱甲
案）及108年度嘉簡字第332號（下稱乙案）為原告敗訴之
判決，然原告已對甲案提起上訴而尚未確定。再基於債之相
對性原則，各順位抵押權人對於原告是否確有所擔保之債權
存在本應各自獨立認定，而非單以原告甲、乙案均受敗訴判
決即遽論原告本件主張亦無理由。是以，系爭債權既不存在
，基於抵押權從屬性，則系爭抵押權亦不存在，自應予以塗
銷，爰提起本件訴訟等語。
㈢聲明：㈠確認被告對原告就系爭不動產設定之系爭抵押權及
其所擔保之系爭債權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定
登記予以塗銷。
三、被告則以：
㈠系爭不動產共設定四順位抵押權，除第一順位抵押權人為金
融機構外，其餘均係原告委請訴外人沈朝陽地政士協助尋覓
金主貸款予原告，原告始在104年3月31日向陳環辰貸得30
0萬元並設定第二順位抵押權；另於105年1月14日向楊春
蕊借貸50萬元並設定第三順位抵押權；再於105年2月26日
向被告貸款50萬元並設定系爭抵押權，且均委由沈朝陽辦理
各順位抵押權設定登記事宜。
㈡原告遭受陳環辰聲請執行法院拍賣系爭不動產時，即以第二
順位抵押權所擔保之債權不存在為由提起甲案訴訟，而沈朝
陽已於甲案審理時到庭作證釐清原告借得款項後係用於清償
購屋尾款180餘萬元，其餘借得款項則由原告自行運用，原
告並按月給付利息與陳環辰而為原告敗訴判決。另原告亦對
第三順位抵押權人楊春蕊為相同主張（即未取得借款）而提
起乙案訴訟，乙案經審理後同為原告敗訴判決，由此即證原
告主張系爭抵押權不存在亦無理由。
㈢原告雖主張被告未交付借款，惟若原告確未取得借款，怎可
能再三委請相同地政士辦理各順位抵押權設定登記事宜？復
依訴外人即原告之女 陳麗雯 於甲案中證述其有委請沈朝陽代
償各金主債權，因而一直匯款至沈朝陽帳戶等語亦可知，若
原告未貸得款項，陳麗雯豈會持續匯款予沈朝陽？原告又怎
會遲至系爭抵押權設定登記逾3年後始提出本件訴訟？上開
各情均不合常情，在在可見原告主張並不實在。
㈣原告顯係利用民間借貸多以現金交付借款不易舉證之漏洞，
意圖蒙蔽實情進而取得對原告有利之認定。然觀諸上情，已
足證原告確已收受借款50萬元。是以，系爭抵押權俱屬存在
無疑。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由：
㈠確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存
在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有
抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權
成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款
債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，
所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指
已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而
抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證
責任。…原審僅因系爭抵押權屬一般抵押，即基於抵押權之
從屬性，指被擔保之債權存在為常態事實，應由自抵押人受
讓抵押物之上訴人就被擔保之債權不存在之變態事實負舉證
責任云云，自違背舉證責任分配原則（最高法院107年度台
上字第2193號民事判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押
權登記因欠缺基礎債權關係而不存在，自應由被告就交付借
款予原告之積極事實負舉證責任。
㈡證人沈朝陽於甲案中證述：原告就系爭不動產設定第三、四
胎，是要借款用來清償先前沒有辦法支付之債務。陳麗雯每
月匯款20、30萬元給我，是因陳麗雯還有其他的借貸，因此
陳麗雯全部委託我來匯款給其他金主。另外，陳麗雯也還要
付給我手續費，我也幫陳麗雯墊付幾期，我已經沒有辦法再
墊付等語（甲案卷第93頁至第94頁）；證人陳麗雯則證述：
我每個月匯款10多萬元給沈朝陽，是要清償本金180萬元債
務（即指對陳環辰之負債）之利息。我完全沒拿到第四胎借
款等語（甲案卷第124頁）。勾稽比對兩位證人證述內容可
知，陳麗雯雖有逐月匯款至沈朝陽帳戶之事實，然陳麗雯並
未承認自被告取得借款50萬元，且依其主觀認知匯款目的旨
在清償對於陳環辰所負債務之利息而與被告無關，已難執此
即為有利被告之認定。至沈朝陽雖證稱陳麗雯所匯款項除用
以清償陳環辰債務外尚有用於清償他筆債務之情形，然沈朝
陽亦稱其對陳麗雯另存有手續費債權，且系爭不動產另為楊
春蕊設定有第三順位抵押權，則沈朝陽究係如何分配陳麗雯
各筆債務清償比例？是否用於清償對己債務？有無將此匯款
交付被告清償系爭債權?均仍屬有疑。是單以陳麗雯與沈朝
陽彼此扞格歧異之證述內容，實無從率爾認定被告確有交付
借款50萬元予原告之情形。
㈢系爭不動產第二、三順位及系爭抵押權均由沈朝陽辦理設定
登記，及原告於甲、乙案均受敗訴判決，此為原告所不爭執
，且有卷附抵押權登記申請書（乙案卷第59頁至第79頁、本
院卷第71頁至第89頁）及甲、乙案民事判決（本院卷第121
頁至第130頁）可參，堪以認定為真。惟系爭不動產設定第
二、三順位抵押權所各自擔保之債權是否存在，及各順位抵
押權是否由相同地政士辦理設定登記，均與被告有無交付借
款50萬元予原告之事實欠缺實質關聯性，且因抵押權設定契
約書及他項權利證明書與土地及建物謄本等公文書，均僅具
有形式之證據力，不能僅憑系爭抵押權之登記即認有系爭債
權存在之事實，而被告就交付借款50萬元之事實始終未能提
出證據以實其說，自難認系爭抵押權所擔保之系爭債權存在
。而抵押權既為從權利，被告既不能證明所擔保之系爭債權
存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認系爭抵押權業已成立
。從而，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存
在，自屬有據，應予准許，爰判決如主文第1項。
㈣所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘
無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請
求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167
號判決意旨參照）。被告就系爭抵押權所擔保之系爭債權既
不存在，則系爭抵押權設定登記自有妨害原告所有權之完整
，故原告依民法物上請求權之規定請求被告塗銷系爭抵押權
設定登記，亦有理由，同應准許，爰判決如主文第2項。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經審
酌結果，與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額
確定為第一審裁判費5,400元，應由被告負擔。
中華民國108年12月31日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法官盧伯璋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月31日
書記官葉昱琳
附表：
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│不動產│所有權人│抵押權人│抵押權登記事項│
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│嘉義市○○段243之80│陳秀琴│洪卉蓁│收件年期；105年│
│地號土地│││權利種類：普通抵押權│
│（權利範圍：全部）│││登記日期：105年3月2日│
├──────────┤││字號：嘉地字第018240號│
│嘉義市○○段○○○○○號│││債權額比例：全部│
│建物│││擔保債權總金額：500000元│
│（權利範圍：全部）│││擔保債權種類及範圍：105年2月26日之金錢消費借貸。│
││││清償日期：105年5月26日│
││││利息（率）：月息3%│
││││遲延利息（率）：無│
││││違約金：無│
││││債務人及債務人比例：陳秀琴（債務全部）│
││││權利標的：所有權│
││││標的登記次序：0004│
││││設定權利範圍：全部│
││││設定義務人：陳秀琴│
││││共同擔保地號：盧厝段243-80│
││││共同擔保建號：盧厝段6605│
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