裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第151號上訴人即被告 賴炎勳
（現在法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2428號中華民國101年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第13951號、101年度毒偵字第1926、2175號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品罪（即原判決附表一部分）及定應執行刑部分，均撤銷。
賴炎勳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。扣案
之第一級毒品 海洛 因陸拾肆包（含外包裝袋陸拾肆個，驗餘合計淨重陸點伍伍公克）均沒收銷燬之。
其餘被訴販賣第一級毒品部分（即本案附表所示部分）均無罪。
犯罪事實
一、賴炎勳前曾有竊盜、妨害兵役、肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科；又因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院分別於民國95年8月1日、96年1月2日以95年度訴字第807號及95年度簡字第348號判決各判處有期徒刑4月、6月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1700號減刑為有期徒刑2月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑4月15日確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於96年7月2日以95年度訴字第3640號判決判處有期徒刑11月，再經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3004號減刑為有期徒刑5月15日，上開案件經送監執行及接續執行，於96年12月26日因縮短刑期執畢而於翌日（即27日）出監；另於98年1月15日，再因竊盜及公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第4285號判決判處有期徒刑4月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定，經送監執行後於98年3月8日因縮刑期滿執行完畢。詎仍不知警惕行止，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，詎其因沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一級毒品海洛因之利益，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，事先以某不詳之公共電話撥打姓名、年籍及住居所均不詳綽號「台南三姐」之成年女子所持用0918（正確號碼已忘）開頭之行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，其後賴炎勳即以新臺幣（下同）1萬元之價格，依約於101年6月23日上午9時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車（副駕駛座旁之照後鏡已斷落）前往臺中市○道○號中山高速公路臺中港路交流道下，向綽號「台南三姐」之成年女子購入已分裝好之第一級毒品海洛因（數量70包）。
賴炎勳於購入上開第一級毒品海洛因後，隨即於101年6月23日上午10時許，在臺中市○○○路○段路旁上開所駕駛之自小客車內，以將海洛因摻水混合再利用針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因（此部分業經撤回上訴）。適於同日上午10時30分30秒起， 曹家榮 即以所持用之0000000000號行動電話與賴炎勳所持用屬其友人所有之G-FIVE廠牌行動電話門號0000000000號（已扣案）聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜，雙方約定以1000元之價格，販賣第一級海洛因予曹家榮，賴炎勳隨即依約駕駛上開自小客車前往約定地點，並於101年6月23日上午10時42分許抵達臺中市○○區○○路○○○號附近路旁，曹家榮乃進入賴炎勳所駕駛之上開自小客車內拿取重量不詳之第一級毒品海洛因1小包，曹家榮之購毒款項1000元賴炎勳則同意暫賒欠，並約定同日下午再為交付購毒款1000元（後因賴炎勳於同日下午遭警查獲，致曹家榮無法聯絡賴炎勳迄今仍未為1000元款項之交付）。
二、嗣於101年6月23日下午13時30分許，賴炎勳駕駛上開車牌號碼00-0000號自用小客車行經臺中市○○區○○路3段與人和路交岔口，因闖紅燈為警攔檢，員警見其神情緊張，且發現駕駛座旁菸盒內有疑似毒品之白色粉末，即對該自用小客車搜索，當場扣得含海洛因成分白色粉末50包（合計淨重5.37公克，驗餘淨重5.37公克，空包裝總重10.50公克，純度18.16%，純質淨重0.98公克）、含甲基安非他命成分透明結晶1包（驗餘淨重0.1152公克）、注射針筒2支、毒品分裝管1支、G-FIVE廠牌行動電話1具（為雙卡機，內置門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、THL廠牌行動電話1具（內置門號0000000000號SIM卡1張）而予以逮捕。賴炎勳經臺灣臺中地方法院裁定羈押後，於101年6月24日晚間，在法務部矯正署臺中看守所舍房內，自行催吐出為警逮捕前吞入胃中之以夾鏈袋包裝之含海洛因成分白色粉末14包（合計淨重
1.20公克，驗餘淨重1.18公克，空包裝總重2.80公克，純度
19.67%，純質淨重0.24公克），並藏放在舍房中，嗣於翌日上午舍房檢查時，為看守所管理員當場查獲，並扣得上開含海洛因成分白色粉末14包。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局移送及法務部矯正署臺中看守所函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案應先予指明部分：
一、本件原審判決被告賴炎勳所犯施用第一、二級毒品部分（即原審判決附表二），業經被告於102年1月31日當庭具狀撤回此部分之上訴而確定，故此部分均不在本院上訴審理範圍內，先予敘明。
二、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是修法後販賣毒品之犯行當係採一罪一罰，則有關事實之認定及證據之採用，亦應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為之，不得以推測之方式率為認定。而本案所查獲扣案之第一級毒品海洛因（含外包裝64個，驗餘合計淨重6.55公克）均係被告甫於101年6月23日上午9時30分許，自姓名、年籍及住居所均不詳綽號「台南三姐」之成年女子處所購得，除與本案被告於101年6月23日上午10時42分許在臺中市○○區○○路○○○號附近路旁，販賣第一級毒品海洛因予曹家榮之犯行有關外，就本案其餘部分則無任何關係，自不得作為各該無關部分認定犯罪事實之證據。
貳、有關於證據能力部分：按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issueonfact）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issueoncredibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參見）。本件上訴人即被告（下稱被告）對於證據能力部分明確表示除證人 林睿全 、曹家榮、 劉佑淇 等人之警詢筆錄不具有證據能力外，其餘部分沒有意見，同意有證據能力（見被告102年1月4日上訴理由狀及本院102年1月31日準備程序筆錄）；且被告之指定辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力。又查：
一、證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且被告於上訴理由狀內表明此部分有關證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人之警詢筆錄無證據能力，從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人於警詢時之陳述雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，刑事訴訟法第245條第2項前段規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。本案證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人於偵查中之結證，雖未經被告之詰問，然被告及其指定辯護人於原審已經對證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人進行交互詰問程序，實已賦予被告對上開證人詰問之機會，確保其反對詰問權，則證人林睿全、曹家榮、劉佑淇於偵查中之結證即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，而渠3人於原審亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告及其指定辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，依上說明，證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人於檢察官偵查中經具結之證言自均具有證據能力。
三、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000號之通聯紀錄資料，本係由該電信業者（遠傳電信等公司、臺灣大哥大、威寶公司等）為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之通聯紀錄資料，應具有證據能力。
四、本件如犯罪事實欄所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：上開扣案如犯罪事實欄所載之物品，均係依法定程序合法所扣得（即對現行犯所為之命提出或交付之物予以扣押；或係經同意搜索）所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
五、卷附之查獲現場照片、查扣物品照片、電話撥入撥出門號翻拍照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告及其指定辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
六、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院及法務部調查局所出具之鑑驗書、鑑定書等，均係該院、局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑驗書、鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書均具有證據能力。
七、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱：犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度臺上字第830號判決意旨參照）。本件有關證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人於警訊過程中指認犯罪嫌疑人，既係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」，且證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人復經原審傳喚到庭，並施以交互詰問，業已保障被告之對質詰問權，是有關證人林睿全、曹家榮、劉佑淇等人於警訊時所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表當然具有證據能力。
八、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至七所述外，其餘卷內所引用之供述證據【指書面陳述（如職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局豐原分局潭北派出所毒品案件被告通聯紀錄表、臺中看守所查獲違禁物品登記簿等）】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【指書面陳述（如職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局豐原分局潭北派出所毒品案件被告通聯紀錄表、臺中看守所查獲違禁物品登記簿等）】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其指定辯護人表示意見。當事人及被告之指定辯護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其指定辯護人或明示同意作為證據有證據能力；或未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
九、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其指定辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
叁、有關於實體認定部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告固坦承認識曹家榮，扣案門號0000000000、0000000000號之行動電話為其所持用，且有於101年6月23日下午13時30分許，為警攔檢，當場扣得含海洛因成分白色粉末50包，及其後於101年6月24日晚間，在臺中看守所舍房內，自行催吐出為警逮捕前吞入胃中之以夾鏈袋包裝之含海洛因成分白色粉末14包，翌日上午舍房檢查時，為看守所管理員查獲等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊曾經與曹家榮一起合資購買毒品，但已經好幾年了，因為時間很久，不記得合買詳情，渠等合買的是以前的事，並非本案被查獲的部分。伊被判刑有罪實乃罪證不足，因本案並無證物足以認定伊有販賣毒品之事實，諸如監聽譯文、跟蹤照片、錄影存證又或當場買賣交易毒品現行犯之行為，且無當場證人指證等，原審判決書中以過時之其他證人指證為由而判決，無以上佐證之證物或現場證人證明伊當時有販賣毒品之事實，可見伊實為蒙受冤枉，另證人等指稱購買毒品的日子或前後之日期，無法證明證人等確有吸毒之行為（證人：林睿全、曹家榮、劉佑淇），而證人等無吸毒之證明，如何判伊有販賣毒品給予證人等的行為，而原審法院只以三人成虎的證詞而判定伊販賣毒品有罪，造成伊蒙受冤屈的判決，如此的判決難令天下人所信服。證人曹家榮於警詢及偵查中曾指出101年6月23日早10點許與伊交易，但其時伊人在中港路（交易地點為雅潭路），因伊早已向警方及檢察官告知，當時伊正與上手臺南三姐交易當中，因此一人難同時出現兩地，況乎當時伊身上尚無毒品，所以無法販賣一級毒品海洛因給予曹家榮，伊雖曾與曹家榮合資購買毒品，但那也是很久以前的事，且雖鬧不愉快，並不必如此胡亂指證陷害伊，而如此重罪豈能草率而判，故證人曹家榮明顯說謊，導致地院法官誤判伊重罪。又證人曹家榮供詞中供稱合資購買海洛因，而各出資1千元購買，時間不詳，但地院法官竟以此為伊販賣海洛因給予曹家榮，實乃含血噴人，只因口頭指證，並無實質證據足以認定伊有犯罪之事實，而指證供詞為伊入所後2個多月始製作而成之供詞，因此不能成為證供。懇請法官青天再現，讓伊能重見天日再見光明云云。被告之指定辯護人為被告辯護稱：本案雖然有證人林睿全、曹家榮、劉佑淇3人證述向被告賴炎勳購買毒品，但是此3人都是施用毒品之人，他們所言並非可靠，本案並無其他補強證據，原審判決雖然有依據通聯紀錄來佐證其認定，但是通聯紀錄中並沒有談到交易毒品的內容，該通聯紀錄只能佐證被告賴炎勳與證人間有通聯，並無法證明其有販賣毒品給證人三人。被告賴炎勳被查獲的毒品其毒品含量經檢驗證明均為微量，被告賴炎勳多次因為毒品被強制戒治，可見其毒癮甚重，被告賴炎勳供述64包毒品均是自己要吸食，其所述並非均不可採，請法院審酌此部分。此外，本案並未有扣得分裝袋、天秤、磅秤、研磨機或帳冊等可認與販賣有關聯之證物，而扣案之注射針筒2支、毒品分裝管1支，只能證明與被告施用毒品有關，無從做為上開購毒者之證人所為證詞之補強證據，請依「罪疑唯輕」之精神撤銷原判決，改依持有毒品罪論科等語。
二、本院查：被告於101年6月23日為警攔檢後，為警當場扣得內置行動電
話門號0000000000號及0000000000號SIM卡之G-FIVE廠牌行動電話1具，該兩門號為被告平時所使用，員警另自被告駕駛自小客車內扣得白色粉末50包，其經臺灣臺中地方法院裁定羈押後，於101年6月24日晚間，在法務部矯正署臺中看守所舍房催吐出白色粉末14包，而於翌日為看守所管理員查獲等情，除據被告坦認在卷外（見原審卷第41頁背面），並有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證相片（見警卷第13至16頁、第33至37頁）、法務部矯正署臺中看守所查獲違禁品登記簿、扣押物品清單、查獲相片（見101毒偵字第2175號卷第15頁、第18至19頁、第24頁）附卷可稽。又行動電話門號0000000000號為曹家榮使用至101年9月6日已使用7個月乙節，亦據證人 曹榮 於偵查中證述在卷（見101偵字第13951號卷第122頁背面），核先堪以認定。
證人曹家榮於偵查中證述：伊向綽號 阿文 之人購買毒品，最
後1次購買為6月23日，當日早上有與阿文之門號0000000000號電話聯絡，通話目的係欲向阿文購海洛因，後來當日10時多有碰面，交易地點在大雅雅潭路上，買1000元海洛因，伊向阿文說下午再給價金，所以阿文先給伊海洛因，但下午阿文就被查獲，是在阿文車上交易。----，伊都是上阿文的車，阿文拿海洛因給伊，伊拿錢給阿文。阿文交通工具是白色車子，後照鏡一邊壞掉了。101年3、4月間在朋友家遇到阿文，101年5月間有跟阿文聯絡，一開始撥打門號0000000000號，但是還沒有用毒品，到6月間因工作關係心情不好，就跟阿文買，然後他就被抓了。阿文換成0917門號時有跟伊講等語（見101偵字第13951號卷第122頁背面至123頁）；於原審審理時證述：101年6月間伊是有向被告買海洛因，但現在不確定是不是101年6月23日當日購買。（經提示101偵字第13951號卷偵訊筆錄）--，但雅潭路應該是最後1次，而且這次伊沒有給被告錢，伊本來是下午要給被告錢，但聽朋友說被告被抓了，伊也找不到被告。----101年6月23日這次伊沒有給錢。----被告拿海洛因過來時在外面就是開車，開壹台白色小車，該車後視鏡撞掉一個等語（見原審卷第95頁背面至97頁背面）。另於原審審理時復結證稱：「----，我可以確定的是101年6月23日的最後一次是沒有說要一起買--」等詞（見原審卷第96頁背面），觀諸證人曹家榮先後於偵查中及原審審理時就101年6月23日該次交易毒品過程所為之證述內容，對其與被告交易第一級毒品海洛因之時間、地點、交付毒品方式及價金金額、被告使用交通工具特徵等細節均始終一致，並反覆、矛盾不一之情形；核對證人曹家榮證述，對交易時係在被告駕駛之車上交易，被告使用白色自小客車缺一側後照鏡之特徵，亦與被告遭警查獲時採證相片所示小客車外觀照片相符（見警卷第34頁），顯見證人曹家榮上開所為之證述非屬無據。
而證人曹家榮持用之行動電話門號0000000000號確有與被告
持用之行動電話門號0000000000號為如下之通聯（見101偵字第13951號卷第65頁、第136頁背面）：
┌────────┬──────────┬─────────────────────┐│通話者及使用門號│相互通聯時間│雙方基地台位置│││││├────────┼──────────┼─────────────────────┤│曹家榮門號│101年6月23日10時42分│曹家榮：臺中市○○區○○路○○○號4樓頂││0000000000│56秒│被告：臺中市○○區○○路○○○○○○○○○號││被告門號││││0000000000│││└────────┴──────────┴─────────────────────┘
觀諸上開相互通聯紀錄所示當時雙方基地台係重疊（且雙方在基地台重疊前均係處於移動之狀態，最後於101年6月23日10時42分56秒始重疊在臺中市○○區○○路○○○號，詳見101偵字第13951號卷第65頁、第136頁背面），是由上開通聯紀錄配合證人曹家榮上開證述，足認被告確有於101年6月23日上午10時42分許與曹家榮見面交易毒品海洛因，且證人曹家榮所證稱之交易地點亦可採信。被告雖抗辯伊於101年6月23日10時多還在台中港，不可能出現在大雅區與證人曹家榮交易云云，然上開通聯紀錄顯示被告持用之行動電話門號0000000000號支援基地台，確實於101年6月23日10時42分56秒有與曹家榮所持用之門號同時出現在臺中市○○區○○路○○○號之紀錄，被告空言其當時不在場卻無其他證據可佐，被告此部分所為之辯解明顯與卷附客觀證據相違實無可採。
指定辯護人於本院審理時雖舉最高法院101年度台上字第506
9號判決及101年度台上字第1681號判決，認購毒者有為邀輕典而為不實之陳述之可能，其證述之憑信性本不及於一般人，需補強證據；又以通聯譯文為購毒者證述販毒行為之補強證據，若通聯譯文語意隱晦不明，尚須合於一定條件，否則不足作為其所證述犯罪事實之補強證據，舉重明輕，本件有通聯紀錄而無譯文，不足以補強證人證述憑信。然查，證人曹家榮係於101年9月6日始受警方及檢察官之詢問及訊問，而被告自101年6月23日遭警查獲後起至102年1月22日上訴移審至本院法官訊問後羈押為止，被告均在禁止接見通信中，衡情曹家榮要無任何管道得與被告為接觸勾串甚明，然證人曹家榮於101年9月6日檢察官偵查中即明確結證稱：「我要跟他買海洛因，後來上午10點多有碰面，交易地點在大雅的雅潭路上，我跟他購買1000元的海洛因，我跟他說下午再給他錢，所以他就先給我海洛因，但是下午他就被查獲了。」等語，足認證人曹家榮就其因親身經歷突發且特殊之事件所為之結證：確有於101年6月23日上午10時42分許與被告見面交易毒品海洛因，且因未交付1000元價金，同日下午被告即遭警查獲乙情，應係與客觀事實相符，而堪採信。另證人曹家榮於偵查中之證述，係於101年9月6日接受檢察官訊問，距101年6月23日本件購買海洛因後施用時間，已有相當時日，曹家榮施用毒品犯行，現實上已難偵查追訴，此節當為曹家榮所明瞭，又檢察官訊問證人曹家榮時，除告以偽證罪刑罰及命其具結外，均未向證人闡示若供出毒品來源有 何寬典 ，此見偵訊筆錄自明，是本件證人曹家榮於偵查中為證述時，尚無為邀輕典而為不實陳述之動機。況證人曹家榮於原審審理時，純粹以證人身分到庭證述，且經具結程序擔保，更無為不實陳述之必要。再者，上開最高法院判決係對通聯譯文之供作補強證據，若內容隱晦不明時，其證明力如何判斷所為之闡述，與本件係以通聯紀錄為補強證據，情況已有不同，又本件之雙向通聯紀錄，主要表徵被告與曹家榮確有於101年6月23日上午10時42分許，在臺中市○○區○○路○○○號附近見面之事實，配合證人曹家榮就親身經歷之突發、特殊經驗所為之證述，而得證明雙方交易毒品之事實，並非逕以通聯紀錄本身推論被告販賣第一級毒品之犯行，況本件除雙向通聯紀錄外，尚有被告甫於101年6月23日上午9時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前往臺中市○道○號中山高速公路臺中港路交流道下，向綽號「台南三姐」之成年女子購入已分裝妥供被告自行施用；及供販賣予曹家榮後所剩餘遭警查獲之第一級毒品海洛因64包（驗餘合計淨重6.55公克）扣案足資佐證，縱無（經監聽錄音語意明確之）通聯譯文，亦不影響本件犯罪事實認定，亦無舉重明輕法理適用。辯護意旨為本院所不採，併此敘明。
本件先後扣案之白色粉末共64包，經送法務部調查局鑑驗，
結果均含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書、法務部調查局調科壹字第00000000000號鑑定書（見101偵字第13951號卷第93頁、第80頁）在卷可憑，被告同時持有已分裝妥且重量均相近之64包毒品海洛因外出（見警卷第35頁照片），顯與被告所自承係供自己施用之常情有違。
三、按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度台上字第5742號判決意旨參見）。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。是除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖否認此部份犯行，致無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤為何，惟被告與曹家榮2人間非屬至親，且證人曹家榮於原審審理時亦結證稱：「--但雅潭路這次應該是最後一次，而且這次我沒有給他錢，我本來是下午要給他錢，但是我聽朋友說他被抓了，我也找不到他人，打他的電話都不通」等語（見原審卷第96頁），依上開證人曹家榮之證詞內容，足認被告與曹家榮中仍著重在以「錢」為交易的部分，再衡以被告自承其係以1萬元向綽號「台南三姐」之成年女子購入已分裝好之第一級毒品海洛因數量70包（見原審卷第107頁），而證人曹家榮則結證稱係以1千元向被告購入第一級毒品1小包（見101年度偵字第13951號偵查卷第122頁背面、第123頁），兩相比較被告所購入毒品之金額、數量與稍後販出之毒品金額、數量，顯見被告確有營利之意圖與從販賣行為中獲取利益無訛。據此，被告與曹家榮2人間既無任何特殊親誼，則被告對與其無特殊情誼之曹家榮，竟甘冒遭判處極重刑之風險，於接獲曹家榮需求海洛因之電話，即親自駕車前往約定地點交易，並花費勞力、時間及油錢，若非為營利，其所圖為何？是衡情被告自不可能甘冒遭判處重刑之風險而按成本價格轉售海洛因予曹家榮而毫無利得。況被告對於其向「上手（台南三姐）」取得海洛因之管道，並未向曹家榮透露，可見本件被告為唯一控制購毒上游管道之人，故其向「台南三姐」取得之海洛因數量要交付曹家榮多少、賺取多少利潤，全由被告自行決定，再本院復查無其他事證，足認被告係按同一價格或無償轉讓予曹家榮而確未牟利，是依上開說明，被告此部份應具有營利之意圖，堪可認定。且本次交易係曹家榮主動聯絡洽購，然被告主觀上既有意圖營利之意思，且客觀上亦有販賣（交付海洛因）之行為，則依上開說明，被告所為即已構成販賣第一級毒品罪。是被告上開所辯，無非係事後卸責之詞，自不足採；辯護人為被告所辯：本案並未有扣得分裝袋、天秤、磅秤、研磨機或帳冊等可認與販賣有關聯之證物，而扣案之注射針筒2支、毒品分裝管1支，只能證明與被告施用毒品有關，無從做為上開購毒者之證人所為證詞之補強證據，請依「罪疑唯輕」之精神撤銷原判決，改依持有毒品罪論科乙節，顯乏依據，亦不足採。本件此部分事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、至被告於本院審理時請求再為傳喚證人林睿全、曹家榮、劉佑淇3人到庭作證，本院認上開證人3人分別業已於檢察官偵查中及原審審理時均經傳喚到庭結證在卷，就相關之同一事實及待證事項，本院認要無再予傳喚之必要，末予敘明。
五、論罪科刑之理由：按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度台上字第3760號判決意旨參見）。末按意圖營利而販入毒品，雖未賣出，仍應依販賣未遂罪論處（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參見），但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人，此行為乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪（最高法院99年度台上字第2399號判決意旨參照），故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。又被告基於營利意圖，於本件販賣第一級毒品海洛因前，先向上手「台南三姐」之成年女子購入第一級毒品海洛因後，隨即販賣予曹家榮，揆諸上揭說明，其販入（向綽號「台南三姐」）海洛因後第一次賣出（指101年6月23日上午10時24分許販賣予曹家榮）海洛因之行為，係基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣第一級毒品罪。又被告販賣第一級毒品海洛因前，其持有該級毒品之低度行為，應為持有後進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院分別於95年8月1日、96年1月2日以95年度訴字第807號及95年度簡字第348號判決各判處有期徒刑4月、6月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1700號減刑為有期徒刑2月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑4月15日確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於96年7月2日以95年度訴字第3640號判決判處有期徒刑11月，再經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3004號減刑為有期徒刑5月15日，上開案件經送監執行及接續執行，於96年12月26日因縮短刑期執畢而於翌日（即27日）出監；另於98年1月15日，再因竊盜及公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第4285號判決判處有期徒刑4月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定，經送監執行後於98年3月8日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案販賣第一級毒品海洛因之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑，至於所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告所犯如犯罪事實欄所示販賣第一級毒品海洛因部分，販賣金額僅1000元（後因遭警查獲迄今仍未收取），所生危害及所獲利益，與一般動輒販賣上百、上千公克之中、大盤商相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品之數量及獲利，一律處以法定最低本刑即無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，此顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告本件犯行之情狀，若予宣告法定最低刑度無期徒刑，客觀上非無引起一般人同情之處，尚屬可堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則，至上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之（即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
原審認被告於101年6月23日有販賣第一級毒品海洛因予曹家
榮之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：①原審就被告於101年6月23日販賣第一級毒品海洛因予曹家榮部分，疏未詳細勾稽比對卷內之證據，而就被告係事先以某不詳之公共電話撥打姓名、年籍及住居所均不詳綽號「台南三姐」之成年女子所持用0918（正確號碼已忘）開頭之行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，並依約於101年6月23日上午9時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前往臺中市○道○號中山高速公路臺中港路交流道下，向綽號「台南三姐」之成年女子以1萬元之價格購入已分裝好之第一級毒品海洛因（數量70包），被告於購入上開第一級毒品海洛因後，隨即販賣予曹家榮之販入過程，自有未合；②本案所查獲扣案之第一級毒品海洛因（含外包裝64個，驗餘合計淨重6.55公克）均係被告甫於101年6月23日上午9時30分許，自姓名、年籍及住居所均不詳綽號「台南三姐」之成年女子處所購得，除與本案被告於101年6月23日上午10時42分許在臺中市○○區○○路○○○號附近路旁，販賣第一級毒品海洛因予曹家榮之犯行有關外，就本案其餘部分則無任何關係，自不得做為各該無關部分認定犯罪事實之證據。惟原審判決竟認尚有含海洛因成分之白色粉末共64包扣案可為補強證據（見原判決第14頁第4行至第7行），亦有可議；③原審判決認被告就如附表一編號１、２、３、５、６、７所示部分，另亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，而對被告為有罪之諭知，顯與卷證不合，同有未洽（被告此部分為無罪認定之理由，詳見下述）。本件被告上訴理由認其並無原審判決附表一編號１、２、３、５、６、７部分所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，並據此指摘原判決此部分不當部分，為有理由；另被告上訴理由亦否認有於101年6月23日上午10時42分許販賣第一級毒品海洛因予曹家榮（即附表一編號４部分）之犯行，並據此指摘原判決此部分不當，雖為無理由，惟本件原判決此部分既有上揭疏誤，且經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告被訴販賣第一級毒品有罪部分均撤銷改判，原判決此部分既經撤銷改判，則原判決就被告據以定應執行刑之諭知，即失所附麗，應一併撤銷。本院審酌被告有如犯罪事實欄所載之刑事前案紀錄，業如前述，足見被告之平日素行非屬良好、被告犯罪時未受有刺激、又被告不思以正當途徑掙取金錢，竟因利慾薰心，貪圖販賣第一級毒品海洛因所能獲取之利益，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，且其本身即染有施用毒品之惡習，更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，其犯罪動機、目的及手段實均值非難，且惡性非輕，兼衡酌被告販賣第一級毒品之次數為1次，對象1人，販賣之價金1000元至今仍未收取，再考之被告為國中畢業之智識程度與生活狀況為貧寒（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）及被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，於其犯後態度上尚無從為其有利之認定等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，
其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參見）。本件被告如上開犯罪事實欄所載於101年6月23日上午10時42分許販賣1000元之第一級毒品海洛因予曹家榮之犯行，因被告尚未收取即於同日下午遭警查獲，該販賣價金1000元，因購毒者曹家榮迄今仍未交付，被告既未取得前述販毒所得財物，自無從諭知沒收。
按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二
級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參見）。本件扣案之海洛因共計64包，其中查獲時當場扣得含海洛因成分白色粉末50包（合計淨重5.37公克，驗餘淨重5.37公克，空包裝總重10.50公克，純度18.16%，純質淨重0.98公克）；及被告經臺灣臺中地方法院裁定羈押後，於101年6月24日晚間，在法務部矯正署臺中看守所舍房內，自行催吐出為警逮捕前吞入胃中之以夾鏈袋包裝之含海洛因成分白色粉末14包（合計淨重1.20公克，驗餘淨重1.18公克，空包裝總重2.80公克，純度19.67%，純質淨重
0.24公克），均係被告於101年6月23日9時許，在臺中港交流道同時向綽號「台南三姐」之成年女子販入之第一級毒品海洛因，且取用其中1包進行如犯罪事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因犯行，且該64包海洛因分裝袋，因與其內毒品已無從析離（參見法務部調查局調科壹字第00000000000號函），爰就上開第一級毒品海洛因64包（含包裝袋），併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知。按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查，扣案G-FIVE廠牌行動電話1具（含內置門號0000000000號SIM卡1張），雖係被告供販賣第一級毒品予曹家榮時充為聯絡工具使用之物，然均非被告所有，亦據被告於原審及本院供明在卷，復有統一超商預付卡門號申請書影本1紙（見101偵字第13951號卷第54頁）在卷可考，揆諸上開說明，亦不得予以宣告沒收。扣案THL廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），非供被告犯罪所用之物，亦不得宣告沒收，均附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另謂以：被告賴炎勳明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，未經許可不得持有或販賣，竟意圖營利，持用門號0000-000000號、0000-000000號行動電話對外與施用毒品人口林睿全、曹家榮、劉佑淇等人聯繫後，於附表所示之時間、地點，販賣第一級毒品共6次。因認被告此6部分亦涉犯有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年度臺上字第2750號、30年度上字第816號、40年度臺上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年度上字第1831號亦著有判例。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。末按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參見）。
三、本件公訴人認被告有如附表所示6次販賣海洛因予林睿全（計2次）、曹家榮（1次，指101年6月21日部分）、劉佑淇（計3次）之犯行，無非係以證人林睿全、曹家榮、劉佑淇3人於警詢及偵查中之證述，並有被告持用之門號0000000000號、0000000000號雙向通聯紀錄等在卷可證，為其主要論據。
惟訊據被告則堅決否認有該6次犯行，並辯稱：這6次伊沒有販賣第一級毒品海洛因給林睿全、曹家榮、劉佑淇3人。證人林睿全前後供詞不符，證人林睿全指稱與伊於西屯路與福星路交叉口交易合資購買毒品（以上供詞為警詢及偵查中之供述），然福星路與西屯路為平行路段，並無有交叉路口可言，如此指鹿為馬之證詞豈能為準，冤枉之詞豈可為呈堂供證。又證人林睿全於地院作證之時，一心只想指證伊犯罪，證人林睿全竟於出庭作證時，檢察官詢問證人林睿全101年9月4號被捉吸毒，毒品是向何人購買，證人林睿全竟指稱向伊購買的，然此時伊已入所兩個多月（因被告於101年6月23日入所），這樣時間差那麼多如何販賣毒品海洛因給予林睿全，由此可見證人證詞乃 司馬昭 之心為其利益而陷害伊，如此不實證詞都可隨意指證，可見證人證詞不能作為呈堂證供，況乎證人胡言亂語豈能信以為真。另伊雖曾與曹家榮合資購買毒品，但那也是很久以前的事，且雖鬧不愉快，並不必如此胡亂指證陷害伊，而如此重罪豈能草率而判，故證人曹家榮明顯說謊，又證人曹家榮供詞中供稱合資購買海洛因，而各出資1千元購買，時間不詳，但原審法官竟以此為伊販賣海洛因給予曹家榮，實乃含血噴人，只因口頭指證，並無實質證據足以認定伊有犯罪之事實，而指證供詞為伊入所後二個多月始製作而成之供詞，因此不能成為證供。再者，證人劉佑淇於警詢筆錄供稱與被告賴炎勳於樹孝路與太原路口7-11便利商店合資購買毒品海洛因，但此地並無7-11便利商店，由此可見證人劉佑淇之指證乃信口開河、胡言亂語之詞。如此供詞只是證人劉佑淇片面之詞，並無其他佐證足以認定伊有販賣毒品海洛因給予證人劉佑淇，況當時伊亦曾打電話給予劉佑淇，告知被告沒空過去請他另找他人，又或告知劉佑淇沒錢與其合資購買毒品海洛因，每次均是如此電話告知劉佑淇，因此並無交易之實質證物，請法官明察。林睿全、曹家榮、劉佑淇等3人所指證之日並無尿液檢驗報告，檢驗證人林睿全等3人確有吸毒之證明，而證人等3人並無吸毒之證明，又如何證名伊有販賣或合資購買毒品海洛因，因此既無法證明伊有罪，然原審法官竟以自由心證而判定被告賴炎勳販賣一級毒品，實難令人信服等語。
四、本院查：㈠本件公訴人認被告有如附表所示6次販賣海洛因予林睿全（
計2次）、曹家榮（1次，指101年6月21日部分）、劉佑淇（計3次）之犯行，依全案卷證內容此部分除有證人林睿全、曹家榮、劉佑淇3人於檢察官偵查中及原審理時之結證及被告所持用之門號0000000000號、0000000000號雙向通聯紀錄外，然因被告所持用之門號0000000000號、0000000000號雙向通聯紀錄僅可證明被告有於如本案附表所示之時間與林睿全、曹家榮、劉佑淇3人通話聯絡，並查無其他直接、積極、明確之證據足以證明被告確有於如本案附表所示之時間販賣第一級毒品予林睿全、曹家榮、劉佑淇3人，參酌以證人林睿全、曹家榮、劉佑淇3人對於如附表所示之向被告購買第一級毒品海洛因之過程、金額及時間等仍有如被告所指稱反覆、矛盾不符之處【即證人林睿全於原審審理時結證稱：我是與賴炎勳合資購買毒品，--當時檢察官沒有問我是不是合資，我不知道怎麼講，我只是講拿錢給他等語（見原審卷第91頁）；證人曹家榮於原審審理時結證稱：「辯護人問：
剛才檢察官問的兩次交易，是否知道被告自己有無出錢與你合在一起去購買？答：有這種情形過，但是我不知道是否剛才說的那兩次，我可以確定的是101年6月23日的最後一次是沒有說要一起買，6月21日那次我就記不得了，因為我與被告有認識，有時候他會跟我說一個人出多少去買毒品，因為這樣一起買可以分比較多等詞（見原審卷第96頁背面）；另證人劉佑淇於原審審理時結證稱：就是我要找他，跟他拿藥，因為時間很久了，我也記不得為何通聯會有這麼多次，--要我說正確的時間我說不出來，我記得--記憶中確實--等語（見原審卷第98頁背面至第100頁）】，是以證人林睿全、曹家榮、劉佑淇3人對於如本案如附表所示之向被告購買第一級毒品海洛因之證詞是否可採，要均非無疑。
㈡本案所查獲扣案之第一級毒品海洛因（含外包裝64個，驗餘
合計淨重6.55公克）均係被告甫於101年6月23日上午9時30分許，自姓名、年籍及住居所均不詳綽號「台南三姐」之成年女子處所購得（原審亦同此認定），除與本案被告於101年6月23日上午10時42分許在臺中市○○區○○路○○○號附近路旁，販賣第一級毒品海洛因予曹家榮之犯行有關外，就本案其餘部分則無任何關係，自不得作為被告販賣第一級毒品予林睿全（計2次）、曹家榮（1次，指101年6月21日部分）、劉佑淇（計3次）各該無關部分認定犯罪事實之證據。綜觀上開諸情，本院認此部分在查無其他直接或間接之補強證據資為審認之佐證下，自應認被告此部分所辯：伊沒有如附表所示6次販賣海洛因予林睿全（計2次）、曹家榮（1次，指101年6月21日部分）、劉佑淇（計3次）之行為尚可採信。
㈢綜上所述，本件公訴人就被告有如附表所示6次販賣海洛因
予林睿全（計2次）、曹家榮（1次，指101年6月21日部分）、劉佑淇（計3次）部分犯罪所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，經本院詳細勾稽比對卷附證據，均查無其他積極、直接、明確之證據，足以證明被告確應負此部分販賣第一級毒品海洛因之罪責，被告被訴如附表所示6次販賣海洛因予林睿全（計2次）、曹家榮（1次，指101年6月21日部分）、劉佑淇（計3次）之犯行，尚屬不能證明，依照前述刑事訴訟法之規定與最高法院判例要旨，及「罪疑唯輕」之原則，自應由本院將原審判決認此部分被告有罪部分均撤銷改判，諭知被告如附表所示6次販賣海洛因予林睿全（計2次）、曹家榮（1次，指101年6月21日部分）、劉佑淇（計3次）部分均為無罪之判決（即主文第三項所示），以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如
主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
檢察官均得上訴。
被告對有罪部分得上訴，對無罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國102年5月1日附表：
┌──┬───────┬────┬─────────┬─────┐│編號│購買毒品者姓名│被告持用│交易時間、地點、次│交易金額│││及持用門號│門號│數│(新臺幣)│││││││├──┼───────┼────┼─────────┼─────┤│1│林睿全、持用門│0000-000│101年5月21日某時，│林睿全向被│││號0000-000000│259號、│在臺中市西屯區西屯│告購買1000│││號行動電話│0000-000│路與福星路附近某處│元海洛因。││││773號│，交易1次。││├──┼───────┼────┼─────────┼─────┤│2│林睿全、持用門│0000-000│101年5月24日或25日│林睿全向被│││號0000-000000│259號、│某時，在臺中市潭子│告購買1000│││號行動電話│0000-0○○○區○○路與大豐路交│元海洛因。││││773號│岔路口便利商店前，││││││交易1次。││├──┼───────┼────┼─────────┼─────┤│3│曹家榮、持用門│0000-000│101年6月21日晚間，│曹家榮向被│││號0000-000000│773號│在臺中市大雅區大雅│告購買1000│││號行動電話││交流道附近，交易1│元海洛因。│││││次。││├──┼───────┼────┼─────────┼─────┤│4│劉佑淇、持用門│0000-000│101年6月3日某時，│劉佑淇向被│││號0000-000000│773號│在臺中市北屯區北屯│告購買海洛│││號行動電話││路、松竹路交岔路口│因1000元。│││││附近，交易1次。││├──┼───────┼────┼─────────┼─────┤│5│劉佑淇、持用門│0000-000│101年6月17日某時，│劉佑淇向被│││號0000-000000│773號│在臺中市北屯區太原│告購買海洛│││號行動電話││路與樹德路(按：樹│因1000元。│││││德路與指福路匯集後││││││，可直行至太原路3││││││段與景和街交岔路口││││││)交岔路口7-11便利││││││超商前，交易1次。││├──┼───────┼────┼─────────┼─────┤│6│劉佑淇、持用門│0000-000│101年6月21日某時，│劉佑淇向被│││號0000-000000│773號│在臺中市太平區中山│告購買海洛│││號行動電話││路「坪林橋」附近，│因1000元。│││││交易1次。││└──┴───────┴────┴─────────┴─────┘