臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第57號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第57號刑事判決

裁判日期：民國102年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第57號上訴人即被告 陳縣 錞選任辯護人 謝文田 律師上訴人即被告 蔡忠 正選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1381號中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9127號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 蔡忠正 犯如附表一編號10所示及定執行刑部分、陳
縣錞犯如附表二編號1、2、3、4、7、8、11所示及定執行刑部分，均撤銷。
前項撤銷部分， 蔡忠正犯 如附表一編號10所示之幫助施用第一
級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 陳縣錞 犯如附表二編號1、2、3、4、7、8、11所示之各罪，各處如附表二編號1、2、3、4、7、8、11主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。
其餘上訴（即蔡忠正犯如附表一編號8、9、11、16、17、18所
示、陳縣錞犯如附表二編號5、6、9、10所示部分）駁回。本判決第二項蔡忠正撤銷改判部分與其第三項上訴駁回部分，
應執行：㈠有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。㈡有期徒刑拾陸年肆月，扣案0000-000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
本判決第二項陳縣錞撤銷改判部分與其第三項上訴駁回部分，
應執行有期徒刑貳拾貳年，未扣案0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話伍支（各含門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣貳萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣肆萬捌仟元與 游美 純連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、陳縣錞前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處應執行有期徒刑1年2月確定，於民國95年12月7日執行完畢。
二、陳縣錞、蔡忠正均明知 海洛 因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法施用、持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，蔡忠正為下列㈨、㈩、、至之6次販賣海洛因行為，並就部分另基於幫助施用第一級毒品之犯意而為1次幫助施用行為；陳縣錞則單獨或與 游美純 （同案被告，業經原審判處有期徒刑十年六月確定）為㈣、、至之11次販賣行為（按原判決就編號㈠至㈧、至、至蔡忠正幫助施用海洛因14次部分均已判刑確定，為求一致，該部分編號仍予保留而援用原判決事實及附表之編列序號）：
甲、蔡忠正6次之販賣行為（下列編號㈨、㈩、、至部分即為附表一編號8、9、11、16、17、18所示）：
㈨、 陳宗連 於101年1月20日17時17分許、17時35分許，以門號0000000000號行動電話與蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話通話，聯絡購買海洛因事宜。蔡忠正基於販賣第一級毒品以營利之犯意，雙方約定在蔡忠正位於臺中市○○區○○街○○巷○號之住處交易，由陳宗連當場交付現金新台幣（下同）3000元予蔡忠正，蔡忠正則販售交付1包海洛因予陳宗連，當場銀貨兩訖。
㈩、陳宗連於101年2月1日17時21分許，以門號0000000000號行動電話與蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話通話，聯絡購買海洛因事宜。蔡忠正基於販賣第一級毒品以營利之犯意，雙方約定在蔡忠正位於臺中市○○區○○街○○巷○號住處附近之土地公廟旁交易，由陳宗連當場交付現金3000元予蔡忠正，蔡忠正則販售交付1包海洛因予陳宗連，當場銀貨兩訖。
、陳宗連於101年2月13日22時55分許，以門號0000000000號行動電話與蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話通話，聯絡購買海洛因事宜。蔡忠正基於販賣第一級毒品以營利之犯意，雙方約定在蔡忠正位於臺中市○○區○○街○○巷○號住處交易，由陳宗連當場交付現金3000元予蔡忠正，蔡忠正則販售交付1包海洛因予陳宗連，當場銀貨兩訖。
、 陳守元 於101年3月4日17時25分許，以門號0000000000號行動電話撥打予蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話（陳縣錞所有借予蔡忠正使用，未扣案），聯絡購買海洛因事宜。蔡忠正基於販賣第一級毒品以營利之犯意，雙方約定在蔡忠正位於臺中市○○區○○街○○巷○號住處交易，由陳守元當場交付現金1000元予蔡忠正，蔡忠正則販售交付1包海洛因予陳守元，當場銀貨兩訖。
、陳守元於101年3月5日15時31分許，以門號0000000000號行動電話與蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話（陳縣錞所有借予蔡忠正使用，未扣案），聯絡購買海洛因事宜。蔡忠正基於販賣第一級毒品以營利之犯意，雙方約定在臺中市○○區鎮○路上之檳榔攤旁交易，由陳守元當場交付現金1000元予蔡忠正，蔡忠正則販售交付1包海洛因予陳守元，當場銀貨兩訖。
、陳守元於101年3月6日12時31分許，以門號0000000000號行動電話撥打予蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話（陳縣錞所有借予蔡忠正使用，未扣案），聯絡購買海洛因事宜。蔡忠正基於販賣第一級毒品以營利之犯意，雙方約定在臺中市○○區鎮○路上之檳榔攤旁交易，由陳守元當場交付現金1000元予蔡忠正，蔡忠正則販售而交付1包海洛因予陳守元，當場銀貨兩訖。
乙、陳縣0000000000000號㈣、、至之11次販賣行為即為即附表二編號1-11所示；其中之㈣、、、、、、部分係與游美純共同販賣；其中部分蔡忠正另基於幫助施用之犯意）：
㈣、 蔡明宏 於101年2月28日8時24分許，以門號0000000000號行動電話撥打予蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話，聯絡共同出資6000元向陳縣錞購買海洛因事宜。蔡忠正並於同日9時19分許、9時52分許，以門號0000000000號行動電話撥打予陳縣錞所有之門號0000000000號行動電話（未扣案），經陳縣錞於同日11時6分許、11時49分許、11時58分許、12時1分許，以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案）回撥予蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話，聯絡交易海洛因事宜，陳縣錞即與游美純基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，與蔡忠正約定在臺中市沙鹿區某土地公廟附近交易。蔡明宏駕車搭載蔡忠正前往約定地點等候，游美純與陳縣錞共同駕駛自小客車扺達交易地點，蔡忠正隨即坐上陳縣錞、游美純所駕自小客車內，由陳縣錞在車內向蔡忠正收取現金6000元，並交付2包海洛因予蔡忠正，蔡忠正再將其中1包海洛因轉交付予蔡明宏；陳縣錞與游美純即以此方式，共同販賣海洛因予蔡忠正及蔡明宏，當場銀貨兩訖。
、陳宗連於101年2月2日9時55分許，以門號0000000000號行動電話與蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話通話，聯絡蔡忠正購買海洛因事宜。蔡忠正即基於幫助施用第一級毒品之犯意，代陳宗連向陳縣錞聯繫約定在臺中市○○區○○路旁交易毒品，並將約定地點告知陳宗連，由陳宗連自行駕車前往購毒，蔡忠正以此方式幫助陳宗連取得海洛因施用；陳縣錞與游美純即基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，駕駛車輛前往約定地點，由陳宗連當場交付現金3000元予前來交易之陳縣錞及游美純，陳縣錞與游美純則交付1包海洛因予陳宗連施用；陳縣錞與游美純即以此方式，共同販賣海洛因予陳宗連，當場銀貨兩訖。
、 鐘秀銀 於100年7月7日9時許，以門號0000000000號行動電話與陳縣錞所有門號0000000000號行動電話（未扣案），由游美純接聽，聯絡購買海洛因事宜。陳縣錞與游美純基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由陳縣錞決定交易地點，經游美純電話告知鐘秀銀，雙方約定在鐘秀銀位於臺中市○○區○○路0段000號住處附近之媽祖廟旁交易， 嗣陳縣錞 、游美純共同駕駛車輛前往約定地點，由陳縣錞出面販售而交付1包海洛因予鐘秀銀。鐘秀銀則於100年7月8日，在上址土地公廟旁，將現金2萬元交付予陳縣錞。陳縣錞與游美純即以此方式，共同販賣海洛因予鐘秀銀。
、鐘秀銀於100年7月21日10時26分許、11時24分許，以門號0000000000號行動電話與陳縣錞所有門號0000000000號行動電話（未扣案）通話，由游美純接聽，聯絡購買海洛因事宜。陳縣錞與游美純即基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，陳縣錞決定好交易地點，經游美純電話告知鐘秀銀，雙方約定在鐘秀銀位於臺中市○○區○○路0段000號住處附近之媽祖廟旁交易，陳縣錞與游美純即共同駕車前往，由陳縣錞交付1包海洛因予鐘秀銀，鐘秀銀則當場交付現金1萬元予陳縣錞。陳縣錞與游美純即以此方式，共同販賣海洛因予鐘秀銀。
、鐘秀銀於100年7月26日8時55分許，以門號0000000000號行動電話與陳縣錞所有門號0000000000號行動電話（未扣案）通話，聯絡購買海洛因事宜。陳縣錞基於販賣第一級毒品以營利之犯意，雙方約定在臺中市味丹工廠附近之地磅站旁交易，由鐘秀銀當場交付現金1萬元予陳縣錞，陳縣錞則販售交付1包海洛因予鐘秀銀。
、鐘秀銀於100年8月10日13時24分許，以門號0000000000號行動電話與陳縣錞所有門號0000000000號行動電話（未扣案）通話，聯絡購買海洛因事宜。陳縣錞基於販賣第一級毒品以營利之犯意，雙方約定在鐘秀銀位於臺中市○○區○○路0段000號住處附近之媽祖廟旁交易，由鐘秀銀當場交付現金8000元予陳縣錞（尚欠1萬2000元），陳縣錞則販售交付1包海洛因予鐘秀銀。
、蔡忠正於101年2月25日17時20分許，以門號0000000000號行動電話與陳縣錞所有門號0000000000號行動電話（未扣案），由游美純接聽，聯絡購買海洛因事宜。陳縣錞與游美純即基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由陳縣錞決定交易地點，經游美純電話告知蔡忠正，雙方約定在蔡忠正位於臺中市○○區○○街○○巷○號住處附近之土地公廟旁交易，陳縣錞與游美純即共同駕駛車輛前往，由陳縣錞交付1包海洛因予蔡忠正，蔡忠正則當場交付現金3000元予陳縣錞。陳縣錞與游美純即以此方式，共同販賣海洛因予蔡忠正。
、蔡忠正於101年3月1日8時39分許，以門號0000000000號行動電話（陳縣錞所有借予蔡忠正使用，未扣案）與陳縣錞所有門號0000000000號行動電話（未扣案）通話，由游美純接聽，聯絡購買海洛因事宜。陳縣錞即與游美純基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，游美純告知蔡忠正前往何處拿取海洛因，蔡忠正依約前往其位於臺中市沙鹿區之山上住處，拿取陳縣錞事先放置在該處附近電線桿下之海洛因，蔡忠正則於事後再交付現金3000元予陳縣錞。陳縣錞與游美純即以此方式，共同販賣海洛因予蔡忠正。
、蔡忠正於101年3月2日9時19分許、9時36分許，以門號0000000000號行動電話撥打予陳縣錞所有門號0000000000號行動電話，陳縣錞於同日10時許、10時6分許，以門號0000000000號行動電話回撥予蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話，聯絡交易海洛因事宜。陳縣錞基於販賣第一級毒品以營利之犯意，告知蔡忠正放置毒品海洛因地點，蔡忠正即依約前住臺中市沙鹿火車站，拿取陳縣錞事先放置在該處附近供旅客休息沙發下之海洛因（蔡忠正尚未支付價金予陳縣錞）。
、蔡忠正先於101年3月6日12時22分許，以門號0000000000號行動電話撥打予陳縣錞所有門號0000000000號行動電話（未扣案），陳縣錞於同日13時15分許，以門號0000000000號行動電話回撥予蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話，聯絡交易海洛因事宜，陳縣錞基於販賣第一級毒品以營利之犯意，雙方約定在臺中市沙鹿火車站附近交易，由蔡忠正當場交付現金3000元予陳縣錞，陳縣錞則販售而交付1包海洛因予蔡忠正。
、蔡忠正於101年3月8日10時46分許、11時40分許，以門號0000000000號行動電話撥打予陳縣錞所有門號0000000000號行動電話，陳縣錞與游美純基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於同日13時56分許，由游美純以0000000000號電話回撥予蔡忠正所持用門號0000000000號行動電話，聯絡交易海洛因事宜，陳縣錞決定交易地點，由游美純告知蔡忠正，雙方約定在臺中市梧棲鎮味丹工廠附近交易。陳縣錞即與游美純共同駕駛車輛前往約定地點，由蔡忠正當場交付現金3000元予陳縣錞，陳縣錞與游美純則販售交付1包海洛因予蔡忠正。陳縣錞與游美純即以此方式，共同販賣海洛因予蔡忠正。
三、嗣經警於101年4月18日7時30分許，在台中市○○區○○街○○巷○號查獲蔡忠正，並扣得其所有供販毒聯繫用之0000-000000號行動電話1支（含門號卡1張）；同日9時10分許，在台中市○○區○○路0段00巷0號13樓之7查獲陳縣錞及游美純（並扣得與本案無關由檢察官另為處理之陳縣錞所有空氣長槍、海洛因、吸食器、行動電話等物及游美純所有之行動電話），而循線查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
(一)證人蔡明宏、陳宗連、陳守元、鐘秀銀、蔡忠正等人警詢之陳述係屬審判外之陳述，而被告蔡忠正、陳縣錞、游美純及其等辯護人既爭執上開證人等於警詢所為陳述之證據能力，則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分尚無證據能力。
(二)按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。查本案證人蔡明宏、陳宗連、陳守元、鐘秀銀、蔡忠正，於檢察官偵查時以證人身分具結作證，而被告蔡忠正、陳縣錞、游美純及其等選任辯護人對其等證述之證據能力均表示無意見，復無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
(三)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告蔡忠正、陳縣錞、游美純及其等選任辯護人，除爭執上開一、二所述之證據能力外，就以下本案採為判決基礎之證述及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及書證均有證據能力。
二、被告蔡忠正部分：
(一)訊據上訴人即被告蔡忠正對事實欄二編號所示時地代陳宗連向陳縣錞聯繫購買海洛因事宜而幫助陳宗連施用毒品之犯行，於本院審理時坦承不諱，核與證人陳宗連於偵查及原審審理時證述情節大致相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文、錄音檔光碟、犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽，且有0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）扣案可佐，足認被告蔡忠正自白與事實相符，尚堪採信。公訴人就此部分雖認被告蔡忠正係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，然查：
⒈被告蔡忠正就此部分堅決否認涉有販賣第一級毒品，辯稱：
伊僅係代陳宗連聯繫等語。經查，證人陳宗連於偵查中證稱：「（《提示101年02月02日09時53分、10時11分、11時38分、11時39分、11時51分，0000-000000號與0000-000000號之通訊監察譯文》是否為你與對方之通話？通話之目的為何？）我是與 阿伯 仔通話，因為我都稱呼 阿伯仔 為老兄，當天因為他沒有東西，說要等『主頭』【台語】回來，主頭就是春風，主頭的意思就是阿伯仔的上手，後來有見面，大約中午時候，○○○區○○路旁，是土狗與1名女子拿來給我的，當天阿伯仔沒有過來，我跟對方買3000元的海洛因，一手交錢一手交貨」等語（見偵卷㈡第72頁）、於原審審理時到庭證述：「（起訴書犯罪事實二當時聯絡交易的情形為何？《提示101偵字第9127號卷㈡P55反面通聯譯文及起訴書》）當時聯絡的情形是與譯文相符，我跟阿伯聯絡好後，我們就約在鐵路旁等候，後來陳縣錞就過來，但是游美純沒有來」、「（警詢時你說當時有交易成功，是土狗的女友游美純開車載土狗過來交易等語。對此有何意見？）當時我確實有這樣講。【後稱】我現在已經不太記得了。我知道陳縣○○○號是叫土狗，但當時我不知道他姓名叫陳縣錞」、「我後來跟陳縣錞、游美純很熟，常常去烤肉。【後稱】當時確實有，老兄確實有跟我電話聯絡後，有通知陳縣錞、游美純到沙田路鐵路旁跟我交易海洛因1包3000元，當時我是進入游美純駕駛的那輛車內，陳縣錞是坐在副駕駛座，我進入該車後座後把3000元現金交給陳縣錞，陳縣錞就把1包海洛因交給我，當時游美純是坐在駕駛座上，我跟陳縣錞交易時，游美純都沒有說話也沒有做什麼事」、「（《提示101偵字第9127號卷㈡P55反面-P56》101年2月2日那次交易，當天蔡忠正有無過○○○區○○路附近的鐵路邊？）那天阿伯沒有過去」、「（101年2月2日那次交易，你如何知道要到沙田路附近的鐵路邊等候？）那是我和阿伯通過電話後，阿伯跟我講的」、「（陳縣錞有跟你提到這個地點嗎？）陳縣錞沒有提過，我都是跟阿伯通電話」等語（原審卷㈠第235頁背面-238頁）。
⒉按一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人
居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。此第三人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷，並於判決理由內詳加說明，以昭折服，最高法院100年度台上字第793號刑事判決可資參照。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰。最高法院95年度台上字第6888號判決意旨亦足參照。稽諸證人陳宗連上揭所證述內容，均係證稱是日因被告蔡忠正並無毒品，乃為陳宗連聯繫陳縣錞約定購買地點後，即由陳宗連自行前往向陳縣錞購買海洛因，此外被告蔡忠正並無有何參與陳縣錞與陳宗連間買賣海洛因之行為，被告蔡忠正就此部分應僅係居於陳宗連與陳縣錞之中人地位甚明，觀之上開通訊監察譯文內容，亦與證人陳宗連證詞及被告蔡忠正供陳情節相符，足認上開證人陳宗連證詞尚堪採信，而被告蔡忠正此部分係因買家陳宗連之先行詢問毒品後始向販毒者被告陳縣錞聯繫，並非被告蔡忠正主動代販毒者聯繫買家，則被告蔡忠正應係為幫助買家陳宗連聯繫取得毒品之事實可見。矧證人陳宗連於原審審理中亦證述：「（你認為蔡忠正幫你聯絡是為了要讓你得到毒品施用還是為了要幫陳縣錞、游美純販賣毒品？）可能是要幫我，因為沒有毒品可以用會很痛苦」等語（原審卷㈠第240頁），此外，復無有何事證可認被告蔡忠正有何營利或參與本件販賣行為之證據，準此，本件被告蔡忠正就此部分應僅係為買家之陳宗連向販毒者陳縣錞聯繫購毒事宜，被告蔡忠正係屬居於中人地位而幫助陳宗連取得毒品施用，非可認定其有參與或幫助販毒者陳縣錞販賣海洛因之行為，揆諸上揭理由所示，應認被告蔡忠正就證人陳宗連向被告陳縣錞購買毒品部分，係基於幫助陳宗連施用第一級毒品之犯意而為，並非基於與販毒者陳縣錞共同意圖營利之販賣犯意所為，自難遽論販賣第一級毒品罪。
(二)訊據被告蔡忠正固坦承事實欄編號㈨、㈩、、至所示時地分別6次交付海洛因予證人陳宗連、陳守元之事實不諱，惟矢口否認涉有販賣第一級毒品予陳宗連、陳守元之犯行，辯稱：伊與陳宗連、陳守元均係合資向綽號「春風」之陳縣錞購買海洛因，並非伊販售海洛因予陳宗連、陳守元云云。然查：
⒈證人陳宗連於偵查中證稱：「（《提示101年01月20日17時
17分25秒、17時35分46秒，0000-000000號與0000-000000號之通訊監察譯文》是否為你與對方之通話？通話之目的為何？）是我與對方之通話，是阿伯仔打電話給我，因為他那裡沒有海洛因，所以打電話給我，要我跟他的朋友拿....後來我到阿伯仔家附近時，當時只有阿伯仔1個人在場，阿伯仔就拿海洛因給我，我有給他3000元」、「（《提示101年02月01日17時21分、17時28分、18時25分43秒，0000-000000號與0000-000000號之通訊監察譯文》是否為你與對方之通話？通話之目的為何？）是我與阿伯仔的通話，也是要買海洛因，後來有見面，當天下午6點多，有在阿伯仔家附近的土地公廟見面，我跟他買3000元的海洛因，一手交錢一手交貨」、「（《提示101年02月13日22時55分，0000-000000號與0000-000000號之通訊監察譯文》是否為你與對方之通話？通話之目的為何？）是阿伯仔打電話給我，問我人在何處，叫我過去他家，後來我有到他家找他，後來有交易成功‧‧時間是晚上11點多，也是購買3000元的海洛因，是阿伯仔賣給我的」等語（見偵卷㈡第71頁反面、72頁）、於原審審理時具結證述：「（警察、檢察官問你向蔡忠正買毒品的情形，那時候你回答的內容有無照事實說？）有」、「（當時警察、檢察官有無提示你跟蔡忠正間電話通聯譯文給你看？）有」、「（你看完電話通聯譯文後，對警察、檢察官所作的回答都是照事實講的？）對」、「（你跟蔡忠正有無債務糾紛或仇恨過節？）都沒有」、「（蔡忠正分別在101年1月20日在蔡忠正○○○區○○街○○巷○號住處賣1包3000元的海洛因給你，你錢有交給蔡忠正你也有收到海洛因。這事實是否正確？）正確」、「我現在看了這譯文，我確定101年2月1日有跟阿伯拿毒品」、「（是警、偵訊當時的記憶比較清楚還是現在比較清楚？）應該是之前的記憶會比較清楚」、「（101年4月18日做筆錄時跟陳縣錞、游美純、蔡忠正有無仇恨過節？）沒有」、「（當時你做筆錄時，有無故意要誣陷被告陳縣錞、游美純、蔡忠正而為不實之陳述？）沒有，我都有照實講」、「（剛剛提示你給看得警、偵訊筆錄，你都有仔細看過？）有」、「（警、偵訊筆錄有無依照你當時的陳述而記載？）有」、「（你於警、偵訊時所述內容是否都是出於你自由意志而為陳述？有無他人以強暴脅迫或其他不正方式要求你為不實之陳述？）都沒有，都是依照我自己的意思而為陳述」、「（警察、檢察官當時是否採一問一答之方式讓你依你自由意識而陳述？）對」、「（製作完筆錄後，警察、檢察官有無提示筆錄內容讓你詳細閱覽後再簽名確認？）有」、「（你之前所作的警、偵訊筆錄是否同意作為今日證述之一部份？）同意」、「（是否因為現在時間久了，所以你對當時的事印象已經比較模糊了？）對」、「（你偵訊當時回答檢察官的話是否有照實講？）有」、「（蔡忠正美秀巷住處離他家附近的土地公廟距離多遠？）接近100公尺」、「（你們大部分是約在蔡忠正住處還是該土地公廟交易？）不是蔡忠正家就是那土地公廟，但是現在要我很詳細的講那次是在那裡，我不記得了，看當時電話怎麼約，大概就是在那個地點，若是電話中有說是在家裡的話就是約在家裡，若是有說土地公廟那就是約在土地公廟那邊」等語（見原審卷㈠第234-242頁），又參以證人陳宗連於警詢中係證述：「有時綽號土狗之男子人在遠方，會叫綽號阿伯仔替他送毒品、（1月20日）土狗人在外地，所以由綽號阿伯仔跟我交易毒品、（2月1日）是綽號土狗叫我去找綽號阿伯仔購買海洛因」等語，均未陳稱有與被告蔡忠正合資購買或請被告蔡忠正幫忙購買海洛因之情事，顯見證人陳宗連係向被告蔡忠正購買海洛因，而非兩人合資購買灼然甚明。雖證人陳宗連於原審審理時嗣後因被告蔡忠正之詢問，隨之附和被告蔡忠正之辯詞，改稱係兩人合資購買云云，惟證人陳宗連與被告蔡忠正間並無何仇恨過節，衡情，證人當無故入被告蔡忠正於罪之理，又販賣海洛因乃極重之罪，而合資購買之意義與販賣、交易之意義迥不相同，又為一般人均能理解知悉之情事，茍其等2人真係合資購買，證人陳宗連焉有可能迭於警詢、偵查中均不敘明，反一再陳稱係向被告蔡忠正購買海洛因，欲陷被告蔡忠正於罪？依此，足認證人陳宗連嗣後翻異之詞，乃刻意迴護之詞，尚不足採。
⒉證人陳守元於偵查中證稱：「（《提示號碼0000000000與00
00000000，於101年3月4日監聽譯文》內容為何意？）這是我跟 馬沙 【即被告蔡忠正】的通話，內容是我打電話給他說要去找他，見面時看見就說要跟他拿毒品海洛因，我們約在馬沙住處裡面，我當場給他1千元，他給我1包毒品海洛因。
我拿到東西後有施用，所以確定買的就是毒品海洛因」、「（《提示號碼0000000000與0000000000，於101年3月5日監聽譯文》內容為何意？）這也是我跟馬沙的通話，內容是我要去找他聊天，順便問他有沒有毒品海洛因，後來我去他弟弟位於鎮南路的檳榔攤外面跟他見面，見面時我當場給他1千元，他給我1包毒品海洛因。我拿到東西後有施用，所以確定買的就是毒品海洛因」、「（《提示號碼0000000000與0000000000，於101年3月6日監聽譯文》內容為何意？）這也是我跟馬沙的通話，內容是我要約他吃飯，順便問他有沒有毒品海洛因，後來我們約在他弟弟位於鎮南路的檳榔攤外面見面，當天我給他1千元，他給我1包毒品海洛因。我拿到東西後有施用，所以確定買的就是毒品海洛因」等語（見偵卷㈡第125、126頁）、又於原審審理時具結證述：「（你於警詢、偵訊時指證蔡忠正賣海洛因給你3次？）對」、「（你於警、偵訊時指訴的這3次購買海洛因情形是否正確？）正確。我都是照事實講的」、「（是否3次交易毒品都是當場一手交錢一手交貨？）對。當場我錢先拿給他，他再拿海洛因給我」、「（《提示101偵字第9127㈡P126陳守元偵訊筆錄》偵訊時檢察官問你如何知道馬沙有在販賣毒品海洛因，你回答說因為你們是喝美紗酮，我問他有沒有辦法拿到海洛因，他說有。你的意思是要請他幫你買海洛因還是要跟他買海洛因？）我就問他有沒有，他有的話，我就直接跟他買」、「（你說的馬沙是否在庭的蔡忠正？）是」、「（蔡忠正有無跟你說過怎樣的交易條件，藥頭才要賣毒品？）沒有，完全沒有」、「（你每次都是買1千元而已？）對」、「（蔡忠正有無跟你說你買1千元的部分，他另外有再出多少錢一起買？）沒有」、「（《提示101偵9127㈡P99-105陳守元警詢筆錄、101偵9127㈠卷P125-126陳守元偵訊筆錄》警、偵訊筆錄是否正確？是否都是依照你的意思記載？）都正確，都是出於我的自由意志所為之陳述」、「（上開警、偵訊筆錄是否同意作為你今日證述之一部份？）同意」、「（你與蔡忠正有無仇恨過節或金錢糾紛？）沒有」等語（見原審卷㈠第281頁背面-283頁背面），觀之證人陳守元於警詢中亦證稱係向被告蔡忠正以一手交錢一手交貨之方式交易毒品甚明，足認被告蔡忠正確有販售海洛因予證人陳守元之犯行無疑。雖被告蔡忠正質疑證人陳守元故意誣陷云云，然查，證人陳守元於警詢中除了證述與被告蔡忠正有上開3次購毒交易外，同時亦否認其他多日有毒品交易，據上，足認證人陳守元並無故意誣陷之可能，否則何須否認其他次之毒品交易，刻意為被告蔡忠正作澄清？準此，益徵證人陳守元之證詞應係客觀可採。
⒊此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄表、蒐證照片
、通訊監察書、通訊監察譯文、指認照片附卷可憑，且陳宗連、陳守元上揭部分，均被未有何證稱委請被告蔡忠正合資購買或代為毒品，是被告蔡忠正辯稱陳宗連、陳守元部分，亦係幫助施用之犯意云云，即不足採信。本案事證明確，被告蔡忠正上開販賣毒品予陳宗連、陳守元之犯行均堪以認定。
三、被告陳縣錞部分：
(一)訊據上訴人即被告陳縣錞固承認有與蔡明宏、陳宗連、鐘秀銀、蔡忠正交易之事實，惟矢口否認涉有販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊販售予蔡明宏、陳宗連、鐘秀銀、蔡忠正之海洛因，均係假的海洛因，係伊自己以嬰兒糖及黑糖合成的，因為渠等4人均有在用美沙酮，故分別不出來，誤以為是真的海洛因。後來渠等4人也都知道假海洛因之事，伊承認有詐欺情形，但並無販售海洛因之情。且101年3月8日係與蔡忠正談土地買賣之事，並非交易海洛因，當時伊被查獲時，警察亦有查扣到1大包假的海洛因云云。
(二)然查：⒈按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊
性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院著有92年度台上字第4387號、96年度台上字第1465號、97年度台上字第2825號、98年度台上字第2148號、99年度台上字第4370號判決意旨參照）。
⒉參諸證人鐘秀銀於偵查中具結證稱：「（100年7月7日你要
向春風買毒品時，是否先跟游美純聯絡？）我是打給春風，他沒有接，之後是由游美純回撥電話給我」、「（地點是否你跟游美純約的？）游美純在電話中問我說在哪裡，我就在家裡，他就知道說我們就是要約在我家旁邊的媽祖廟見面」、「（問：誰拿毒品給你？）是春風拿給我」、「（《提示100年7月8日0000000000與0000000000之監聽譯文》買毒品的2萬元是何時給付的？）第一通電話是我跟春風在講，是要約拿前一天買毒品的錢，之後兩通是我跟游美純在通話，後來我說到媽祖廟，我當場就拿2萬元給春風，交錢時游美純有在場」、「（100年7月21日你是跟春風買多少錢的毒品？）不是買1萬元就是買2萬元，因為我最少都會跟他買1萬元的海洛因」、「（100年7月21日是誰將毒品交給你《提示100年7月21日0000000000與0000000000、0000000000之通訊監察譯文》？）是我跟游美純先聯絡，後來春風也有跟我講，地點是約在媽祖廟，海洛因是春風交給我的，當時游美純在旁邊，買毒品的錢是交給春風」、「（《提示100年7月26日0000000000與0000000000之通訊監察文》100年7月26日你是向春風購買多少錢的海洛因？）當天我是跟春風聯絡，我們是約在味丹工廠旁邊的地磅站，當天我跟春風買1萬元的海洛因，是春風將1萬元的海洛因交給我，我現場給他1萬元，那天游美純不在場，我也沒有跟他聯絡」、「（《提示100年8月10日0000000000與0000000000之通訊監察文》100年8月10日你是向春風購買多少錢的海洛因？）是我跟春風的通話，是約在我家旁邊的媽祖廟，當天跟他買2萬元的海洛因，我好像有欠他8000元或1萬元，當天是春風到現場跟我交易，海洛因是春風交給我的，錢也是我交給春風，當天我沒有跟游美純聯絡，春風說游美純去台北，交易時游美純不在場」等語（見偵卷㈢第23、24頁）、復於原審審理時具結證述：其於偵查中所述都是依照當時記憶據實回答，且所購買的海洛因是真的海洛因，具有止癮效果等語明確（見原審卷㈡第40頁、41頁反面、42、44頁反面）。又觀之證人鐘秀銀於偵查中同時亦證稱100年7月6日、7月8日、7月12日、7月23日、8月9日與陳縣錞並無交易毒品之情事等語（見偵卷㈡第45-48頁），足認證人鐘秀銀並無刻意誣陷被告陳縣錞，否則，當無為其澄清之必要，據此，益徵證人鐘秀銀上開證詞應堪採信。
⒊再參諸證人蔡忠正於101年6月5日偵查中具結證稱：「（《
提示號碼0000000000、0000000000與0000000000，101年3月1日監聽譯文》內容為何意？）這是我跟春風女友的通話，春風女友都稱呼我為乾爹，譯文中提到『去山上拿鑰匙』，意思是去山上拿4號【即毒品海因】。春風先將毒品放在香煙盒內，將香煙盒放在電線桿旁邊，我再自己去拿取，我是事後才付3千元給春風。我不曾把買毒品的錢交給春風女友過，春風女友負責跟我聯絡」、「（《提示號碼00000000000000000000與0000000000，101年3月2日監聽譯文》內容為何意？）這是我跟春風的通話，我打電話給春風他都不聽，他會回撥電話給我。譯文中提到『鐵技路』是指沙鹿火車站附近的沙發，春風先將毒品放在香煙盒內然後放在沙發處，我再自己過去拿，這次我還沒有付錢給他」、「（《提示號碼0000000000、0000000000與0000000000，101年8月6日監聽譯文》內容為何意？）這是我跟春風的通話，譯文中提到的鐵枝路就是我上開所述火車站附近的沙發，當天春風有在場。我現場有交3千元給他，春風給我1包毒品海洛因」、「（《提示號碼0000000000與0000000000，101年3月8日監聽譯文》內容為何意？）這是我跟春風女友的通話，譯文中提到『田仔』是指梧棲鎮味丹工廠出去的田邊，當天是春風跟春風女友都去現場，我將3千元交給春風，春風交給我1包毒品海洛因」、「我買到毒品回去有施用，所以我知道買到的就是毒品海洛因」等語（見偵卷㈢第47頁反面），嗣於原審審理時亦為大致相同之證詞，且一再確認101年8日確有交易毒品之事實，並非談土地買賣事宜，因土地買賣均是約在沙鹿北勢國中見面等語（見原審卷㈡第73-79頁），觀之證人蔡忠正於偵查中亦同時證稱：101年2月26日、2月27日、3月4日、3月5日、3月10日、3月11日均未向陳縣錞買毒品乙情（見偵卷㈠第185、186頁），足認證人蔡忠正並無刻意誣陷被告陳縣錞，否則，當無為其澄清之必要，更何況被告陳縣錞有借0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），以供證人蔡忠正與其聯絡毒品交易所使用乙情，業據被告陳縣錞供述及證人蔡忠證述在卷，足認其等尚有相當交情，證人蔡忠正更無任意誣陷之可能，據此，益徵證人蔡忠正上開證詞應堪採信。
⒋復觀之證人蔡明宏就其與被告蔡忠正合資向被告陳縣錞購買
之海洛因於偵查中證稱：「（拿到的海洛因有無施用？）有時有用，都確定是海洛因，可以稍微止癮」等語（見偵卷㈡第31頁反面、32頁）、於原審審理時到庭具結證述：「「（你怎麼知道這包海洛因是春風寄放在蔡忠正那的？）之前我們曾約好合資跟春風買海洛因」、「（你施用的結果，確定這八次買的東西都是海洛因毒品？）對」、「（問吃起來效果跟你向別人購買的海洛因，效果有無差異？）差不多，都可以止癮」、（見原審卷㈠第269、271、272、276頁反面至279頁），證人陳宗連於原審審理中就其向被告陳縣錞購得之海洛因亦證稱：「（你有無懷疑他賣給你的海洛因是假的？）不會，我沒有這樣想」、「（依你的經驗，你這4次購買的是海洛因沒錯？）對。我吃起來感覺就是海洛因沒有錯」等語（原審卷第236、頁），亦均證述渠等所購買的是真的海洛因等情，已見上述一、部分所敘明，準此，被告陳縣錞販售予證人蔡明宏、陳宗連、鐘秀銀、蔡忠正4人之海洛因，乃真的海洛因，具有止癮效果無疑，業據上開4名證人於偵查中及本院審理時證述甚詳，衡之常情，上開4名證人均有施用海洛因之習性， 茍渠 等所購入之海洛因並非真的海洛因，使用後當無可能具有止癮效果，且 依渠 等對毒品之敏感度，焉有可能無法分辨毒品之真假？足認被告陳縣錞上開所辯，乃事後卸責之詞，並不足採。
⒌再參諸被告陳縣錞於警詢中係自承其所施用之毒品係向林怡
君所購買乙情（見偵查卷一第30頁），茍其本身確能製造出具有止癮效果之海洛因，其又何須花錢另向別人購買海洛因？益徵其所辯，委無可取。
⒍再者，被告陳縣錞所辯被查獲時有扣到1大包假的海洛因云
云，業據證人即警員 蔡景雄 於原審審理時到庭具結證述並無該情事甚明（見原審卷㈡第68-70頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊函文在卷足憑（見原審卷㈠第157頁），而證人蔡景雄與被告陳縣錞間並無何仇恨過節，衡情，當無甘冒偽證之處罰，而故為陷害被告陳縣錞之理。
⒎此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄表、蒐證照片
、通訊監察書、通訊監察譯文、指認照片、遠傳資料查詢、員警偵查報告等附卷可稽，本件事證明確，被告陳縣錞上開販毒之犯行，均堪以認定。
四、又查，本件雖無從得知被告蔡忠正、陳縣錞販賣毒品海洛因時，其購入海洛因之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告蔡忠正、陳縣錞販賣海洛因予前述證人等之犯行，已見前述，其等與證人間並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售之理？是其等販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。足認被告蔡忠正、陳縣錞均有牟利之意圖無疑。
五、綜上所述，本件事證明確，被告2人上開所辯，均不足採信。被告2人上開幫助施用、販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。
六、論罪科刑：
㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣或幫助施用、幫助販賣。核被告蔡忠正於犯罪事實欄二之部分，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；於犯罪事實欄二之㈨、㈩、、至等部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告陳縣錞於犯罪事實欄二㈣、、至之部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡、被告蔡忠正幫助施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告蔡忠正及陳縣錞於賣出前，持有海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另行論罪。被告蔡忠正上開幫助施用之犯行，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
㈢、檢察官雖僅起訴被告蔡忠正涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判。又關於行為人參與犯罪型態（共同正犯、幫助犯、教唆犯）之認定差異，尚不影響於社會基本事實之同一性，本院仍應為實體之審究，並變更起訴法條為前揭幫助販賣第一級毒品罪（最高法院30年上字第1574號判例、最高法院95年度台上字第354號刑事判決參照）。本件被告蔡忠正就犯罪事實欄二之之犯行係構成幫助施用犯行，業如前述，檢察官所指尚有未洽，惟因社會基本社會事實同一，本院仍應予以審理，並變更應適用之法條（最高法院99年度台上字第7743號判決意旨參照），爰依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更起訴法條。
㈣、被告陳縣錞與游美純間，就上開犯罪事實欄中編號㈣、、
、、、、等7次販賣部分，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈤、被告蔡忠正、陳縣錞就各次上開犯行間，均犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。
㈥、再查，被告陳縣錞受有上開犯罪事實欄一所載之有期徒刑之宣告，並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，就上開犯罪事實欄編號至之犯行，均為累犯（其餘犯行未在執行完畢5年內犯罪，尚不構成累犯），除販賣第一級毒品罪因法定本刑為「死刑、無期徒刑」部分，依法不得加重外，就其餘罰金刑部分，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈦、又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告蔡忠正、陳縣錞上開販賣第一級毒品之犯行，交易金額均非甚鉅，販賣數量亦非鉅，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘處以法定本刑「死刑、無期徒刑」，均嫌過重，以上各罪確均有情輕法重之處，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定，其等所犯各次販賣第一級毒品之犯行，均酌量減輕其刑，並就被告陳縣錞上開構成累犯之犯行，均依法先加後減之。
七、沒收部分：
㈠、按「毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定『不問屬於犯人與否，沒收之』之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。未扣案之0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），為被告陳縣錞所有，100年間供被告陳縣錞販賣毒品予鐘秀銀時使用；101年間借予被告蔡忠正使用，供其買賣交易海洛因時使用，業據被告蔡忠正、陳縣錞供明在卷，爰分別在被告陳縣錞所為犯行之論罪科刑主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又未扣案之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話（各含門號卡），均為被告陳縣錞所有，供販毒所使用，業據其供述在卷，爰分別在其犯行之論罪科刑主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告陳縣錞為警查獲時所扣得之毒品海洛因1包、電子磅秤1台、夾鏈袋2包、0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），為被告陳縣錞所有；扣案之0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），為共同被告游美純所有，但均與本案犯罪無涉，業據被告陳縣錞、游美純於原審審理時供明在卷，自均不得予以宣告沒收，附此敘明。
㈡、按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。是本案被告蔡忠正、陳縣錞於犯罪事實如附表一、二所示販毒所得之財物，雖均未據扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，並在如附表一、二販賣犯行之論罪科刑主刑下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告蔡忠正、陳縣錞之財產抵償之或連帶抵償之。
八、上訴駁回部分（即被告蔡忠正如附表附表一編號8、9、11、
16、17、18所示及被告陳縣錞如附表二編號5、6、9、10所示部分）：
(一)從而，原審以被告蔡忠正就事實欄編號㈨、㈩、、至之6次販賣海洛因犯行（即附表一編號8、9、11、16、17、18所示部分），及被告陳縣錞就事實欄編號、、、4次販賣海洛因犯行（即附表二編號5、6、9、10所示部分），事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告二人為圖私利販賣毒品，所為戕害他人健康之行為，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，使施用毒品者為籌措購毒金額，可能作奸犯科、鋌而走險，對社會治安所生之危害甚鉅，又審酌其等各自販賣次數，暨販賣數量、所得非多，及被告二人犯後否認犯行，在犯後態度上尚無從為其有利之認定，再兼衡被告2人各自犯罪之動機、目的，暨其等各自智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告蔡忠正如附表一編號8、9、11、16、17、18所示及被告陳縣錞如附表二編號5、6、9、10所示之刑（含主刑及從刑），核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
(二)被告蔡忠正徒執上詞否認犯行，並未提出新事證以資調查，其上訴非有理由；被告陳縣錞亦執陳詞辯以其出售之海洛因係假的云云，而其於本院審理中雖聲請傳訊證人蔡明宏到庭供證：其向被告陳縣錞所購之海洛因打下去都沒什麼感覺，覺得不是真的，打了沒感覺云云（參本院卷第234頁背面），然與其在偵查中所證（偵卷㈡第32頁背面）：「拿到海洛因的時候有用，確實是海洛因，可以稍微止癮」等語及於原審審理中經檢察官詰問其與蔡忠正合資向被告陳縣錞所購入海洛因施用之效果與向他人買海洛因之效果有無差異時其所證（原審卷㈠第275頁）：「差不多，都可以止癮」等情明顯不符，且證人蔡忠正於偵查中已明確供證其與蔡明宏合資向被告陳縣錞購買海洛因係為真正等語(偵卷㈢第47頁)，其於本院審理中到庭亦仍供證其向被告陳縣錞購買之海洛因係真正等語（本院第236頁背面），足徵證人蔡明宏與蔡忠正合資向被告陳縣錞所購之海洛因與黑市販售之海洛因成分並無差異，證人蔡明宏於本院上揭所證顯係迴護被告陳縣錞之詞，委無可採，尚非得執作有利被告陳縣錞有利之證據，是被告陳縣錞上訴亦無理由，應予駁回。
九、撤銷改判部分（即被告蔡忠正如附表一編號10所示及定執行刑部分、被告陳縣錞犯如附表二編號1、2、3、4、7、8、11所示及定執行刑部分）：
(一)被告陳縣錞就事實欄中編號㈣、、、、、、等7次販賣海洛因行為，與共同被告游美純之間，係屬有犯意聯絡與行為分擔之共同正犯關係，原審就此部分認係被告陳縣錞所犯，共同被告游美純僅屬幫助犯，然按毒品危害防制條例之「販賣」行為，應包括意圖販賣毒品而販入、磋商並決定交易條件與時地以及價金與毒品之交付等行為。上開行為，均為販賣之構成要件行為（最高法院95年度台上字第2233號判決意旨參照）。共同被告游美純與來電洽購海洛因之人，於電話中約定交易之時間、地點，並告知被告陳縣錞，復與陳縣錞共同駕車攜帶毒品前往約定地點交付予購毒者，核共同被告游美純所參與部分已屬販賣毒品之構成要件行為，非僅屬幫助犯，原審認游美純僅係幫助被告陳縣錞販賣，事實認定及適用法律容有未洽；又就其中部分，被告蔡忠正並非與被告陳縣錞共同販賣，被告蔡忠正僅係代證人陳宗連向陳縣錞聯繫購買事宜之幫助施用，業如上述，原審認被告蔡忠正與被告陳縣錞係屬共同販賣之正犯，亦屬未洽，被告陳縣錞雖未指摘上情，而被告蔡忠正就其中部分亦以上詞執作指摘，原判決上揭部分既有可議而無可維持，應予撤銷。爰審酌被告2人明知海洛因為毒品，不得持有、販賣及幫助施用，竟違反法令，被告蔡忠正幫助他人取得毒品施用，被告陳縣錞為圖私利販賣毒品，而提供他人施用，所為均係屬戕害他人健康之行為，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，使施用毒品者為籌措購毒金額，可能作奸犯科、鋌而走險，對社會治安所生之危害甚鉅，又審酌被告蔡忠正幫助施用次數、被告陳縣錞販賣次數暨每次販賣之數量、所得非多，及被告蔡忠正犯後已坦承部分犯行，尚有悔悟之意，犯後態度尚稱良好，被告陳縣錞則否認犯行，在犯後態度上尚無從為其有利之認定，再兼衡被告2人各自犯罪之動機、目的，暨其等各自智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告蔡忠正如附表一編號10所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；被告陳縣錞如附表二編號1、2、3、4、7、8、11所示之刑（含主刑及從刑）。
(二)本院既就上揭部分撤銷改判，則原審就被告二人所定之應執行刑即失所附麗，應併予撤銷，並由本院就撤銷改判與上訴駁回部分再分別定被告二人應執行刑。次按刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而修正前刑法第50條規定依司法院大法官會議釋第144號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；而修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰（即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需嗣案件確定後由受刑人〈非被告〉自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之），故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中分別有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，以新法較為有利於被告，故應依刑法2條第1項但書之規定，適用修正後刑法第50條第1項第1款之規定，就被告蔡忠正撤銷改判而得易科罰金部分與其上訴駁回不得易科罰金部分分別定其應執行刑，併為敘明。爰就本判決關於被告蔡忠正撤銷改判與其上訴駁回部分，定應執行刑為：㈠有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。㈡有期徒刑拾陸年肆月，扣案0000-000000號行動電話1支（含門號卡1張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得1萬2仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。就被告陳縣錞撤銷改判與其上訴駁回部分，定應執行有期徒刑貳拾貳年，未扣案0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（各含門號卡1張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案其單獨販賣第一級毒品所得2萬1仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案其與游美純共同販賣第一級毒品所得4萬8仟元與游美純連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、28條、第11條、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款、修正後刑法第50條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國102年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一（蔡忠正部分）：
┌──┬──────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────┼────────────────────┤│1│如犯罪事實欄二、㈠│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月│││所示│。│├──┼──────────┼────────────────────┤│2│如犯罪事實欄二、㈡│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月│││所示│。│├──┼──────────┼────────────────────┤│3│如犯罪事實欄二、㈢│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月│││所示│。│├──┼──────────┼────────────────────┤│4│如犯罪事實欄二、㈤│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月│││所示│。│├──┼──────────┼────────────────────┤│5│如犯罪事實欄二、㈥│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月│││所示│。│├──┼──────────┼────────────────────┤│6│如犯罪事實欄二、㈦│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月│││所示│。│├──┼──────────┼────────────────────┤│7│如犯罪事實欄二、㈧│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月│││所示│。│├──┼──────────┼────────────────────┤││如犯罪事實欄二、㈨│蔡忠正販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸│││所示│月。扣案之0000000000號行動電話壹支（含門││8││號卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所││││得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤││如犯罪事實欄二、㈩│蔡忠正販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸││9│所示│月。扣案之0000000000號行動電話壹支（含門││││號卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所││││得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│10│如犯罪事實欄二、│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月│││所示│，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼────────────────────┤│11│如犯罪事實欄二、│蔡忠正販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸│││所示│月。扣案之0000000000號行動電話壹支（含門││││號卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所││││得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤││如犯罪事實欄二、│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑肆月││12│所示│。扣案之0000000000號行動電話壹支（含門號││││卡壹張）沒收。│├──┼──────────┼────────────────────┤│13│如犯罪事實欄二、│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑肆月│││所示│。扣案之0000000000號行動電話壹支（含門號││││卡壹張）沒收。│├──┼──────────┼────────────────────┤│14│如犯罪事實欄二、│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑肆月│││所示│。扣案之0000000000號行動電話壹支（含門號││││卡壹張）沒收。│├──┼──────────┼────────────────────┤│15│如犯罪事實欄二、│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑肆月│││所示│。扣案之0000000000號行動電話壹支（含門號││││卡壹張）沒收。│├──┼──────────┼────────────────────┤││如犯罪事實欄二、│蔡忠正販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸││16│所示│月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤││如犯罪事實欄二、│蔡忠正販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸││17│所示│月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤││如犯罪事實欄二、│蔡忠正販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年伍││18│所示│月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│19│如犯罪事實欄二、│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑肆月│││所示│。│├──┼──────────┼────────────────────┤│20│如犯罪事實欄二、│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑肆月│││所示│。│├──┼──────────┼────────────────────┤│21│如犯罪事實欄二、│蔡忠正幫助施用第一級毒品，處有期徒刑肆月│││所示│。│└──┴──────────┴────────────────────┘附表二（陳縣錞部分）：
┌──┬──────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────┼────────────────────┤│1│如犯罪事實欄二、㈣│陳縣錞共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│││所示│年柒月，未扣案行動電話叁支（含0000000000││││、0000000000、0000000000門號卡各壹張）沒││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元與││││游美純連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其等財產連帶抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│2│如犯罪事實欄二、│陳縣錞共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍││││年柒月。││││未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元與││││游美純連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其等財產連帶抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│3│如犯罪事實欄二、│陳縣錞共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││所示│刑拾伍年拾月。未扣案行動電話壹支（含0955││││433903門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒││││品所得新臺幣貳萬元與游美純連帶沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之│├──┼──────────┼────────────────────┤│4│如犯罪事實欄二、│陳縣錞共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││所示│刑拾伍年玖月。未扣案行動電話壹支（含0955││││433903門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒││││品所得新臺幣壹萬元與游美純連帶沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之│├──┼──────────┼────────────────────┤│5│如犯罪事實欄二、│陳縣錞販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│││所示│伍年玖月。未扣案之行動電話壹支（含09541││││75229號門號卡壹張）沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級││││毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│6│如犯罪事實欄二、│陳縣錞販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│││所示│伍年玖月。未扣案之行動電話壹支（含09363││││15452號門號卡壹張）沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級││││毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│7│如犯罪事實欄二、│陳縣錞共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│││所示│年柒月，未扣案行動電話貳支（含0000000000││││、0000000000門號卡各壹張）沒收，如全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第一級毒品所得新台幣叁仟元與游美純連帶沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產││││抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│8│如犯罪事實欄二、│陳縣錞共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│││所示│年柒月，未扣案行動電話貳支（含0000000000││││、0000000000門號卡各壹張）沒收，如全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第一級毒品所得新台幣叁仟元與游美純連帶沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產││││抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤││如犯罪事實欄二、│陳縣錞販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年柒││9│所示│月。未扣案之行動電話叁支（含0000000000、││││0000000000、0000000000號門號卡各壹張）沒││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│10│如犯罪事實欄二、│陳縣錞販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌│││所示│月。未扣案之行動電話叁支（含0000000000、││││0000000000、0000000000號門號卡各壹張）沒││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│11│如犯罪事實欄二、│陳縣錞共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│││所示│年柒月，未扣案行動電話貳支（含0000000000││││、0000000000門號卡各壹張）沒收，如全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第一級毒品所得新台幣叁仟元與游美純連帶沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產││││抵償之。│└──┴──────────┴────────────────────┘