裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年簡上字第75號刑事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：賭博
臺灣苗栗地方法院刑事判決106年度簡上字第75號上訴人即被告 林省宏 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院106年度苗簡字第444號中華民國106年6月27日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第512號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書暨聲請簡易判決處刑書記載之事實、證據及理由（如附件），另更正聲請簡易判決處刑書之「 魏寶樺 」為「 胡寶樺 」。
二、上訴人即被告甲○○（下稱上訴人）上訴意旨略以：伊先前承租苗栗縣○○市○○路○○○號以製造年糕等年節食物至市場販售，因該屋2樓未使用，遂分租予 莊為 迪。嗣 魏雅仙 等人於民國106年1月20日至上址打麻將時，伊未向她們抽取抽頭金，所收之錢係用以購買便當、飲料，伊未取分文，難認屬共同經營職業賭場，請從輕量刑云云（見本院卷第8頁至第10頁、第40頁至第42頁、第54頁）。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案所引上訴人以外之人於審判外之供述，上訴人未爭執證據能力，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第42頁、第52頁反面至第53頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是得為證據。
四、訊據上訴人矢口否認有何圖利供給賭場及圖利聚眾賭博犯行，經查：
㈠上訴人於106年1月15日前某日，將其承租之苗栗縣○○市
○○路○○○號2樓，約定以每月新臺幣（下同）5千元分租予莊 為迪 （無證據證明已給付）後， 莊為迪 自106年1月15日起至同年月20日為警查獲時止，提供上址作為麻將館即賭博場所，聚集不特定多數人在該處賭博財物，賭博方式係以麻將為賭具，每底300元，1臺50元，自摸或胡牌者可向其他人收取金錢，另每將向賭客收取300元（由各局自摸賭客先行繳付100元）； 嗣為警 於106年1月20日下午2時10分許，當場查獲 莊季嫻 、魏雅仙、 武氏 凰英 、胡寶樺在上址賭博麻將，並扣得麻將2副、搬風圈1個、牌尺4支等情，業據上訴人供承無訛（見本院卷第42頁反面），並經證人即同案被告莊為迪於警詢及偵訊中、證人即賭客莊季嫻、魏雅仙、 武氏凰英 、胡寶樺於警詢中均證述明確（見臺灣苗栗地方法院檢察署106年度偵字第512號卷，下稱偵卷，第20頁至第22頁反面、第26頁至第39頁、第74頁至第76頁），且有本院106年聲搜字第115號搜索票影本1紙及現場照片11張在卷可稽（見偵卷第40頁、第48頁至第51頁），另有上開物品扣案可佐，是此部分事實應堪認定。
㈡上訴人固以前詞置辯，惟查：
⒈證人莊季嫻、武氏凰英於警詢中均證稱：到上址打過2次麻
將賭博，係由上訴人抽頭等語（見偵卷第27頁反面至第28頁、第34頁反面至第35頁）；證人魏雅仙於警詢中證稱：到上址打過3次麻將賭博，係因伊認識上訴人，他叫伊去的等語（見偵卷第30頁反面至第31頁）；證人胡寶樺於警詢中證稱：到上址打過2次麻將賭博，係因伊認識上訴人，他叫伊去的等語（見偵卷第37頁反面至第38頁）。觀諸上開證人證述，其等均至上址賭博數次，然未見其等提及曾係由上訴人以外之人在場招待、抽頭，又證人魏雅仙、胡寶樺皆係因上訴人邀集而前往，是足認上訴人所為，絕非僅止於分租上址予同案被告莊為迪供其單獨經營賭場。再者，證人莊為迪於警詢中證稱：106年1月20日當天伊正好有事出去，所以麻煩上訴人幫忙顧著監視器，防止警方查緝等語（見偵卷第22頁反面）；上訴人於偵訊及審理中亦自承：知道莊為迪開麻將館，106年1月20日下午1時多許，魏雅仙、胡寶樺來找伊聊天，莊季嫻因無聊就帶小孩過來，武氏凰英則打來問伊有沒有牌打等語，伊就說要打可以過來，剛好三缺一等語，是伊同意她們來打牌的，也知道她們有賭錢等語（見偵卷第64頁反面至第65頁；本院卷第40頁至同頁反面），益徵上訴人確有供給賭博場所及聚眾賭博之行為甚明。
⒉證人魏雅仙、胡寶樺雖於警詢中均證稱：上訴人有告知要收
取300元，用來買便當、茶水等語（見偵卷第31頁反面、第38頁反面）。然倘賭客確有購買便當、飲料等物之需求，衡情應視所需花費，按各人實際需求委由上訴人代購即可，何需約定每將或由各局自摸者支付一定金額之方式合購。再者，無論上訴人有否將收取之金錢實際支付購買賭客之餐飲花費，賭客均須於每將或自摸時固定繳付一定金額，且對實際支付之金額多寡未加以干涉過問，且依證人莊季嫻、魏雅仙、武氏凰英、胡寶樺於警詢中之證述，亦未見其等要求將購物所剩金額再行退回，則無論結存多寡全歸上訴人或同案被告莊為迪所有，此顯屬抽頭金之計算方式無訛，且縱部分抽頭金確用於購買賭客餐飲，惟經營成本高低及獲利多寡，尚與意圖營利要件之該當無涉，是證人魏雅仙、胡寶樺之上開證述，不足為有利於上訴人之認定。復上訴人固辯稱：會將抽頭金轉交予莊為迪云云（見本院卷第8頁），然此僅係其等嗣後之內部分配，況上訴人尚可預期有同案被告莊為迪繳付之租金收入，難認其非無利可圖。是足認上訴人及同案被告莊為迪確有共同供給賭博場所及聚眾賭博以營利之事實，其辯稱係證人魏雅仙臨時要求幫忙買飲料，未共同經營云云，要非可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，上訴人犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑㈠核上訴人所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及
同條後段之圖利聚眾賭博罪。其與莊為迪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又上訴人自106年1月15日起至同年月20日為警查獲時止，在同地多次供給賭博場所及聚眾賭博，本質上均具反覆、延續之特性，於刑法評價上，應認皆係集合多數犯罪行為之集合犯，而僅分別成立一罪。再其以一行為侵害觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈡量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審認上訴人上開犯行事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第
454條第2項，刑法第28條、第268條前段、後段、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人「曾因賭博案件受緩起訴處分之紀錄，其此次再犯之原因、手段、分工，經營賭場及聚眾賭博之規模、期間、獲利，對社會善良風氣、參與者之財產及家庭生活所生危害，犯罪後坦承犯行之態度，暨其之品行、智識程度（高中肄業）、家庭經濟狀況（見偵卷第14頁）等一切情狀」，量處上訴人有期徒刑3月拘役，並諭知易科罰金之折算標準。
復就沒收部分說明：扣案之麻將2副、搬風圈1個、牌尺4支，係上訴人及同案被告莊為迪供犯罪所用之物，且均屬於同案被告莊為迪所有，業據其等供承在案（見偵卷第63頁反面、第75頁正反面），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；又同案被告莊為迪於偵訊中供稱：從開始經營迄今獲利3,300元，上訴人就賭場獲利沒有分紅」等語（見偵卷第75頁、第76頁），且無其他積極證據足徵上訴人有何犯罪所得，爰不另為沒收之諭知等情。堪認原審量刑未逾越法定刑範圍，並已詳細斟酌刑法第57條各款所列情形，具體說明量刑理由，量刑尚屬妥適，未有過重之不當情形，亦無違反罪刑相當、比例、平等原則之濫用權限情事，難謂有何違法失當之處是原審判決經核認事用法未有違誤，量刑亦無違法或不當之處，自當予維持。上訴人上訴意旨猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官廖倪凰聲請以簡易判決處刑、檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中華民國107年4月25日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官林卉聆法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫穎中華民國107年4月25日附件：
臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決106年度苗簡字第444號聲請人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告莊為迪
甲○○上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第512號），本院判決如下：
主文莊為迪共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將貳副、搬風圈壹個、牌尺肆支均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將貳副、搬風圈壹個、牌尺肆支均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除於犯罪事實一倒數第2行之「搬風」應更正為「搬風圈」；證據部分補充記載「本院106年聲搜字第115號搜索票、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、審酌被告甲○○曾因賭博案件受緩起訴處分之紀錄，其此次再犯及被告莊為迪犯罪之原因、手段、分工，經營賭場及聚眾賭博之規模、期間、獲利，對社會善良風氣、參與者之財產及家庭生活所生危害，犯罪後被告2人均坦承犯行之態度，暨其等之品行、智識程度（莊為迪國中畢業、甲○○高中肄業）、家庭經濟狀況（見偵卷第14頁、第20頁被告2人之警詢筆錄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金折算之標準。本判決所宣告之有期徒刑，除易科罰金外，亦得依刑法第41條第2項之規定易服社會勞動，惟均應於判決確定後向指揮執行之檢察官提出聲請，併此提醒。
三、沒收：㈠按刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物
或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，是扣案之麻將2副、搬風圈1個、牌尺4支，係被告2人供本案犯罪所用之物，且均屬於被告莊為迪所有之物，業據被告莊為迪、甲○○均供承在案（見偵卷第63頁背面、第75頁正反面），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈡再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法，有臺灣高等法院104年度重上更㈡字第17號判決可資參照。查被告2人共同犯聚眾賭博罪所得財物即抽頭金計新臺幣（下同）3,300元，核屬被告2人之犯罪所得，並未扣案，而被告莊為迪於偵查中供稱：「從開始經營迄今獲利（不扣成本）3300元，甲○○就賭場獲利沒有分紅等語」等語（見偵卷第75頁、第76頁），故被告莊為迪就此部分應沒收之犯罪所得為3,300元，應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，並依該條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行法收時，追徵其價額。至被告甲○○犯本案聚眾賭博罪，既無其他積極證據足徵被告甲○○就此部分犯行有何犯罪所得，爰不另為沒收之諭知。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第45
4條第2項，刑法第28條、第268條前段、後段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自本判決送達之日起10日內，向本院管轄之第二審合議庭提起上訴。
中華民國106年6月27日
刑事第二庭法官王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芳中華民國106年6月27日附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
106年度偵字第512號被告莊為迪
甲○○上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、莊為 迪前 因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國104年1月13日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，與甲○○共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自106年1月15日起，共同提供甲○○所承租之苗栗縣○○市○○里○○路○○○號2樓處所，聚集多數人在該處賭博財物。其賭博方式係以麻將為賭具，每底新臺幣（下同）300元，1臺50元，自摸或胡牌者可向其他人收取金額而相互論輸贏。莊為迪、甲○○則對自摸之賭客收取抽頭金100元，另每1將（東南西北4圈）向賭客收取抽頭金300元，以此方式牟利。 嗣警 於106年1月20日下午2時50分許，持搜索票在上址查獲莊季嫻、魏雅仙、武氏凰英、魏寶樺在該處賭博財物，並扣得麻將2副、搬風1個、牌尺4支（另扣得賭資共3,450元為警依社會秩序維護法處理）。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告莊為迪、甲○○於偵查中坦承不諱，核與證人莊季嫻、魏雅仙、武氏凰英、魏寶樺於警詢中所述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、麻將賭博現場照片7張及上揭扣案物品在卷可稽，被告2人犯嫌，洵堪認定。
二、核被告莊為迪、甲○○所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，請論以共同正犯。又被告2人自106年1月15日起至106年1月20日下午2時50分許為警查獲時止，反覆密接提供同一賭博場所以聚集多數賭客賭博財物，並抽取佣金以營利，顯見在主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告提供賭博場所及聚眾賭博之行為，本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之集合犯，同為包括一罪，請分別論成立一罪。被告2人以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。再被告莊為迪曾受有期徒刑之執行完畢後（有本署刑案資料查註紀錄表可參），五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、扣案之麻將2副、牌尺4支、搬風1個等物，均為被告莊為迪所有而供本案犯罪所用之物，業據被告莊為迪於警詢中供承在卷，請依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。又被告莊為迪自承犯罪所得為3,300元，請依同法第38條之1第1項規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣苗栗地方法院中華民國106年4月27日
檢察官廖倪凰本件正本證明與原本無異中華民國106年5月5日
書記官林咨研