裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第651號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第651號上訴人丙○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第408號中華民國98年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6532號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國96年8月19日晚間7時30分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號「國賓小吃部」外走廊處，因細故與甲○○發生爭執，丙○○竟基於殺人之犯意，旋返家持類似水果刀之刀子1把再回到現場，並取出該刀子往甲○○之上腹部猛刺1刀後離去，致甲○○受有腹部穿刺傷併後腹腔血腫之傷害，同時引發胰臟炎，甲○○經在場目擊之乙○即時送醫救治，始免於死亡。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局 枋寮 分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即告訴人甲○○於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等
4條之情形，惟檢察官及被告於本院審理中均表示同意作為本案證據使用，本院審酌其上開陳述作成時，並無不法取供之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定自應具有證據能力。
二、次按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：㈠就診日期。㈡主訴。㈢檢查項目及結果。㈣診斷或病名。㈤治療、處置或用藥等情形。㈥其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年度台上字第666號判決意旨可資參照。本件卷附之財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院96年12月24日（96）長庚院高字第6C0865號函附之告訴人甲○○就診病歷1份、枋寮醫療社團法人枋寮醫院97年6月3日枋醫字第97061號函附之告訴人甲○○就診病例1份及長庚紀念醫院診斷證明書1紙，分屬醫師於醫療業務過程中所製作之紀錄文書及證明文書，且上開醫院與告訴人甲○○僅係一般醫院與病患關係，與被告丙○○亦無仇隙，並無顯無不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認其與告訴人甲○○於96年
8月19日晚間7時30分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號「國賓小吃部」前發生爭執，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我與甲○○原不認識，當天我要去那裡吃東西，被甲○○攔下，是他對我下體性騷擾，我把他的手揮走即離開現場，就沒有再返回現場云云，經查：
㈠告訴人就其於前揭時、地遭人持刀刺傷並受有上述傷勢等情
，業據其於原審及本院審理時均證述明確，並有其所繪製之兇器外型形狀1紙附卷可按（見偵卷第32頁），復有財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院96年12月24日（96）長庚院高字第6C0865號函附之告訴人甲○○就診病歷1份、枋寮醫療社團法人枋寮醫院97年6月3日枋醫字第97061號函附之告訴人甲○○就診病例1份及長庚紀念醫院診斷證明書1紙在卷可參；再告訴人因受有上述傷勢致生生命危險，曾於96年
8月20日經醫院發病危通知乙節，並有財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院96年11月5日（96）長庚院高字第6A3349號函1紙在卷可查。
㈡據證人即當日目擊者乙○於原審審理時證稱：我在被告家隔
壁工作，認識被告約2個多月，96年8月19日晚上7點多，我到「國賓小吃部」跟告訴人一起喝酒，後來被告要來吃飯，我到後面去上廁所，出來時，看到被告與告訴人在吵架，我過去調解，但他們繼續吵，後來被告翻臉，叫告訴人不要走，之後被告再過來時，手藏在身後，沒有跟告訴人說什麼，就突然拿刀刺告訴人肚子，之後被告就離開，當時告訴人站在「國賓小吃部」的走廊，「國賓小吃部」內有開燈，走廊有路燈，我有看到被告的臉等語（見原審97年10月8日審判筆錄第3頁至第8頁），於本院審理時亦證稱：「我工作回來後，看到甲○○在那裡喝酒，因為我與甲○○認識，看到他酒醉，想把他帶回枋寮，他說還要喝酒，後來我去小便回來後就看到他與被告就發生口角，之後被告就拿刀子殺甲○○」「他們在那裡講話講到吵起來，我也不知道什麼原因」「（有無看到丙○○拿刀子？）有，當時他拿水果刀」「（甲○○被刺受傷後，你如何處理？）我將他送回他枋寮家裡」「（為何沒有直接將他送到醫院？）因為下雨，他的衣服濕了，所以先載他回去換衣服後，再送他去醫院，醫護人員檢查後發現他腸子破了，於是就送到長庚醫院」等語（見本院98年7月14日審判筆錄），甚為詳盡；況被告於原審審理時供稱：當天我確定是告訴人摸我，我跟告訴人在「國賓小吃部」外面時，乙○也有站在旁邊等語（見原審97年10月
8日審判筆錄第19頁至第20頁），則證人乙○於案發當時確係在場，自可目睹本件案發經過，且案發當時現場之光線尚稱充足，應無使人辨識不清或誤認之虞，益徵證人乙○指證係被告持刀刺傷告訴人等情，應屬非虛。至告訴人於警詢中雖稱：當時案發現場我未看清楚被告的樣子，但在場的朋友乙○有認識，乙○清楚看見被告持水果刀刺我一刀，所以我確認就是被告持刀刺傷我等語（見警卷第11頁），則告訴人知悉遭被告刺傷，係經由證人乙○之告知而來，並非基於其本身之觀察得見；而證人乙○於原審亦證述告訴人當時已有酒醉之現象等語（見原審97年10月8日審判筆錄第3頁），顯見告訴人於案發當時，是否可清楚且具體觀察得知係遭何人持刀刺傷，尚值懷疑，惟被告於上開時、地持刀刺傷告訴人之事實，業經本院認定如上，尚不生影響於本案結果，亦無從據此為有利於被告之認定，附此敘明。
㈢又卷附之告訴人枋寮醫院病歷資料雖記載有告訴人於送醫院
急救當時，主訴係抓魚時不慎被玻璃刺傷等語，然細觀該病歷資料，其上亦記載有告訴人後已改稱係遭人持刀刺傷等字樣，又經原審函詢枋寮醫院結果，當日告訴人係自述為水果刀刺傷，且傷口包紮時並無發現玻璃碎片等情，有枋寮醫療社團法人枋寮醫院97年11月19日枋醫字第97110號函1紙存卷可佐（見原審卷第60頁），另證人即長庚醫院高雄分院醫師 劉柏屏 亦就告訴人甲○○於當日案發後轉院至長庚醫院高雄分院後，其處理傷口時並未發現有玻璃碎片等情，於原審審理時證述明確（見原審98年2月6日審判筆錄第5頁），堪認告訴人所受傷勢顯非遭玻璃刺傷甚明，告訴人所受上開傷勢，應係遭被告持刀刺傷無誤。
㈣按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷
，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以凶器之種類及傷痕之多少，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度台上字第6585號、53年度台上字第1088號、87年度台上字第3123號、84年度台上字第1088號判決參照）。查人體之腹部係肝、胰、腸、胃等重要器官匯集之處，持短刀猛力刺之，可能傷及人體重要器官，因而致人於死，此為一般具有正常智識之人週知之事實，而被告就其知悉肚子是人體重要部位乙情亦自承在卷（見原審97年10月8日審判筆錄第20頁），足認被告行為當時應能預見持刀刺進告訴人腹部，會導致告訴人死亡之結果甚明。告訴人於當日案發後，送至長庚醫院高雄分院急診，在其上腹部有一穿刺傷，並穿透到腹腔，有該院上開96年11月5日（96）長庚院高字第6A3349號函1紙存卷可稽，證人 劉伯屏 亦於原審審理時到庭證稱：告訴人所受係腹部穿刺傷，位置在上腹部接近中央的地方，開刀後發現是穿刺到後腹腔包括胰臟，大約從我們肚子進去有10公分，等於兇器進入腹部要害10公分，病歷上記載的32公分是表面傷口大小等語（見原審98年2月6日審判筆錄第3頁至第4頁），被告僅因細故，竟持類似水果刀之刀子1把朝告訴人上腹部僅刺一刀，致使告訴人上腹部受有穿刺傷，深度達10公分，並穿刺到後腹腔包括胰臟，傷勢非輕，經送醫急救始倖免於難，顯見被告持刀刺告訴人腹部時，使力不輕，刀尖深達告訴人腹腔內達10公分，並傷及其身體重要臟器，自難謂無殺人之犯意㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭所辯，顯屬事後飾卸之詞，殊無足採，其殺人未遂之犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。而被告既已著手實行本件殺人犯行，僅因告訴人及時送醫救治，始未生死亡之結果，為障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按殺人既遂犯之刑減輕之。
三、原審因而適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項之規定，並審酌被告僅因細故，竟率爾持刀欲殺害與其素無怨隙之告訴人，造成告訴人身體受傷、生命安全受威脅，被告犯罪動機與手段均無足取，殊值非難；且被告迄今均未能就本案所衍生之民事損害賠償事宜與告訴人達成和解，未盡力彌補其犯罪所生危害，並於本件偵、審過程中均矢口否認犯行，被告犯罪後之態度欠佳；惟念其僅前於77年間有賭博前科，尚無其他重大犯行，素行尚可等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，又以檢察官雖於審理時，就被告本件犯行具體求刑有期徒刑5年，然顯屬過輕；又被告持以攻擊告訴人之類似水果刀之刀子1把，並未扣案，且警察曾依偵查檢察官指示，至被告住處查察，亦未發現本案兇器，有屏東縣警察局枋寮分局96年11月21日枋警刑字第0960014699號函1紙（見偵卷第18頁），另被告於偵訊中亦稱不知道刀拿去哪裡等語（見偵卷第25頁），自無從證明上開物品尚存在，為免生執行上之困擾，爰不另為沒收之諭知，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月28日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。