裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第474號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第474號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師 陳奕全 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1805號中華民國98年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第22611號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第一級毒品罪（即共同持有海洛因拾貳包、甲基安非他命拾伍包部分）、販賣第二級毒品既遂肆罪、未遂壹罪暨其定應執行刑部分均撤銷。
甲○○共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；扣案之海洛因拾貳包（驗後淨重合計拾柒點玖貳公克，純度百分之陸拾柒點捌捌，純質淨重拾貳點壹陸公克）、甲基安非他命拾伍包（驗後淨重合計拾貳點玖壹公克），均沒收銷燬之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之販賣毒品所得新臺幣柒佰元、三星牌行動電話壹支（含門號Z000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元、三星牌行動電話壹支（含門號Z000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、三星牌行動電話壹支（含門號Z000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、三星牌行動電話壹支（含門號Z000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月；扣案之甲基安非他命伍包（驗後淨重合計壹點陸玖公克），均沒收銷燬之；三星牌行動電話壹支（含門號Z000000000號之ＳＩＭ卡壹張），沒收。
其餘上訴駁回。
上開撤銷部分主文第二項各所處之刑，與前項上訴駁回部分所處之有期徒刑柒月，扣案海洛因柒包（其中貳包，驗後淨重合計伍點貳貳公克，純度百分之捌拾壹點伍陸，純質淨重肆點貳陸公克；另伍包，驗後淨重合計零點陸參公克），應執行有期徒刑拾年貳月。扣案之海洛因拾貳包（驗後淨重合計拾柒點玖貳公克，純度百分之陸拾柒點捌捌，純質淨重拾貳點壹陸公克）、甲基安非他命拾伍包（驗後淨重合計拾貳點玖壹公克）、甲基安非他命伍包（驗後淨重合計壹點陸玖公克）、海洛因柒包（其中貳包，驗後淨重合計伍點貳貳公克，純度百分之捌拾壹點伍陸，純質淨重肆點貳陸公克；另伍包，驗後淨重合計零點陸參公克），均沒收銷燬之；扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟貳佰元、三星牌行動電話壹支（含門號Z000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。
事實
一、甲○○前於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院95年度訴更字第4號判處應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經臺灣屏東地方法院96年度聲減字第548號裁定減為應執行有期徒刑8月確定，甫於96年7月16日執行完畢。詎仍不知悛悔，而分別為下列犯行：
㈠甲○○明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制
條例第2條第2項第1款及第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法持有，竟基於持有海洛因及甲基安非他命之犯意，於97年3月間某日，在不詳地點，自年籍姓名不詳綽號「阿猴」之成年男子處，取得海洛因12包（驗後淨重合計17.92公克，純度67.88％，純質淨重12.16公克）及甲基安非他命15包（含包裝袋，毛重17.7公克，驗後淨重合計12.91公克），因而持有並將之置放於其高雄縣○○鄉○○○路○○○號5樓之3之租住處（下稱中興北路租住處）。
嗣經警 於97年4月25日下午3時30分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所簽發之拘票，前至上開中興北路租屋處執行拘提時，甲○○察覺後旋即駕車逃離（當時該車內尚搭載其友人 蔡銀城 ，後改名為 蔡依員 ，以下仍稱蔡銀城）。時至同日下午4時38分許，蔡銀城在甲○○所駕駛之上開車輛上接獲甲○○之女友 丁以旋 所撥打門號0000000000號行動電話之來電時，便將行動電話轉交甲○○接聽，甲○○即與丁以旋、蔡銀城共同基於犯意聯絡與行為分擔，由甲○○於電話中指示 丁以旋迅 將上開租住處內之第一級、第二級毒品先作收拾，再以丟包方式，由上開5樓租住處陽台丟下，另指示蔡銀城返回中興北路租住處附近查探員警動向，並伺機接應 蔡以旋 上開毒品丟包後，取至附近約100公尺處甲○○之車上交給甲○○。嗣後甲○○即分別以行動電話聯絡丁以旋、蔡銀城，一方面要求由仍在其租屋處內之丁以旋拋出毒品予蔡銀城，另一方面則指示蔡銀城於接到丁以旋拋出之毒品後伺機轉交。而蔡銀城、丁以旋於接獲甲○○所囑咐之上開事項後，即由丁以旋於同日（25日）下午5時30分許將海洛因12包、甲基安非他命15包、夾鍊袋3包、電子磅秤2台、吸食器2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個裝填於八寶粥紙盒內，自甲○○上開租住處後方陽台窗口丟下交予蔡銀城，惟因海岸巡防署人員經由通訊監察內容得知丁以旋仍於上開租屋處內與甲○○保持通聯，研判甲○○將會再返回上開租屋處，即在屋外埋伏，而在蔡銀城於上開租住處樓下甫接獲該紙盒卻尚未離開之際，即為在旁監控埋伏之海岸巡防署人員當場逮捕，並在蔡銀城身上扣得甲○○所有裝有海洛因12包（驗後淨重合計17.92公克，純度67.88％，純質淨重12.16公克）、甲基安非他命15包（含包裝袋，毛重17.7公克，驗後淨重合計12.91公克）及非供本案犯罪所用之夾鍊袋3包、電子磅秤2臺、吸食器2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個之八寶粥紙盒1只等物（蔡銀城、丁以旋部分另案偵查、起訴）。
㈡甲○○明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2
條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8月1日下午5時27分許，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與打電話前來購買甲基安非他命之乙○○約定在屏東縣○○鄉○○村○○路與中央路口交易甲基安非他命，嗣甲○○即以新臺幣（下同）700元之代價販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用，並向乙○○收取700元價金。
㈢甲○○另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於97年8月2日中午12時16分許，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，以電話前與乙○○約定在屏東縣○○鄉○○村○○路與中央路口交易甲基安非他命，嗣甲○○即以500元之代價販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用，並向乙○○收取500元價金。
㈣甲○○又基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於97年8月2日下午6時3分許，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，以電話與乙○○約定在屏東縣高樹鄉田子村紅螞蟻電動玩具店交易甲基安非他命，嗣甲○○即以1000元之代價販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用，並向乙○○收取1000元價金。
㈤甲○○又基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於97年8月4日下午2時11分許，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，以電話與乙○○約定在屏東縣高樹鄉田子村紅螞蟻電動玩具店交付甲基安非他命，嗣後即以1000元之代價販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用，並向乙○○收取1000元價金。
㈥甲○○又基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於97年8月6日下午1時33分許，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，以電話與乙○○談妥販售價值1000元之甲基安非他命給乙○○，雙方並約定在屏東縣○○鄉○○村○○路與中央路口交易，甲○○遂於同日下午4時20分出門，並將其於不詳時間取得後供己施用且不排除轉售牟利之第二級毒品甲基安非他命5包（驗後淨重合計1.69公克）及其於不詳時間取得供己施用之海洛因7包（其中2包，驗後淨重合計5.22公克，純度81.56％，純質淨重4.26公克；另5包，驗後淨重合計0.63公克）一併攜帶在身上，欲前往屏東縣○○鄉○○村○○路與中央路口交易第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用。惟當甲○○甫步出當時所住屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處（下稱公平路住處）門口之際，即經警當場查獲，致此次第二級毒品交易未遂，並經員警自其身上扣得上開尚未施用之海洛因7包、上開欲販賣予乙○○牟利之甲基安非他命5包、其所有供販賣毒品所用之門號0000000000號三星牌行動電話1支、販毒所得3200元及其所有非販毒所得42200元、美金200元等物。嗣後再經警自其上開公平路住處內扣得與本案無關連之封口機1臺、夾鏈袋1包、電子磅秤1臺等物。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、法務部調查局鑑定書有證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附法務部調查局97年5月14日調科壹字第09723024320號及97年8月27日調科壹字第09723034910號之毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、本案援用被告所使用之0000000000號行動電話於97年4月18日至同年4月25日，及0000000000號行動電話之通訊監察譯文，均經台灣高雄地方法院檢察署及原審法院依法核發通訊監察書，而由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊依法實施通訊監察所得之證據，此有台灣高雄地方法院檢察署96年11月6日96雄檢惟大聲監字第004356號、96年12月5日96雄檢惟大聲監字第004759通訊監察書及電話附表，台灣高雄地方法院97年聲監字第55號、第82號、第273號、第704號、第1431號通訊監察書、電話附表、譯文等在卷可稽，是上開通訊監察譯文，均係偵查機關依法定程序取得之證據，應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第58頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
貳、實體有罪部分：
一、訊據被告甲○○對上開事實㈠之部分，迭據其於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱，核與證人蔡銀城、丁以旋於警詢及偵查中之證述相符【見行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊刑案偵查卷（下稱警一卷）第1至7頁，臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12434號㈠卷（下稱偵一卷）第16至18頁】，並有甲○○所持用門號0000000000號行動電話、蔡銀城所持用門號0000000000號行動電話及丁以旋所持用門號0000000000號行動電話彼此間於97年4月25日下午3時37分3秒、4時38分32秒、5時19分10秒、5時24分3秒、5時26分47秒、5時29分49秒、5時48分19秒之
7通通訊監察譯文內容及原審通訊監察書在卷足佐【見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12434號㈡卷（下稱偵二卷）第41至47、59、60、92、94頁】，復有扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、現場照片43張、扣押物品清單、法務部調查局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（見警一卷第20至23、44至65頁，偵一卷第8至
11、29、32至34頁），足見被告前開自白核與事實相符，應堪採信。此部分被告與丁以旋、蔡銀城共同持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，犯行足堪認定。
二、又訊據被告甲○○對上開事實㈡㈢㈣㈤㈥部分之犯行，亦迭據其於原審及本院審判時均坦承不諱，核與證人乙○○於警詢及偵查中證稱：「（問：〈現在提示監察譯文〉你於97年8月1日17時27分57秒你持0000000000與甲○○的通話，內容所談為何？）此通電話是我打給甲○○要跟其購買1000元的安非他命毒品，通話中並以『幾個人』代表要購買多少錢的毒品，此通電話是要『1個人』代表要購買1000元的安非他命毒品」、「（問：〈現在提示監察譯文〉你於97年8月2日12時16分26秒你持0000000000與甲○○的通話，內容所談為何？）此通電話我是以要『半個人』為代號，表示要跟甲○○購買500元的安非他命毒品」、「（問：〈現在提示監察譯文〉你於97年8月2日18時03分16秒你持0000000000與甲○○的通話，內容所談為何？）此通電話我是先問甲○○是否在隔壁的田子村紅螞蟻電玩店並以要『1個人』表示要購買1000元安非他命毒品」、「（問：〈現在提示監察譯文〉你於97年8月4日14時11分53秒你持0000000000與甲○○的通話，內容所談為何？）此通電話我也是要跟甲○○購買1000元的安非他命毒品，並以雙方交易的暗語『1個人』來表示，電話中所說『用1個好一點的 七仔 』及『多帶1個妹妹』等語，只是我要甲○○拿好一點、多一點的安非他命毒品給我，我不知要如何表示所說的託辭」、「（問：〈提示97年8月1日下午5時27分之譯文〉何意？）我向甲○○買安非他命，1個人是指1000元，此次我錢不夠，只買了
700元。這次我有買到安非他命，是在屏東縣○○鄉○○村○○路與中央路的交叉口那邊交貨，我們是一手交錢一手交貨，他先跟我拿錢，我再跟他拿貨」、「（問：〈提示97年
8月2日下午12時16分之譯文〉何意？）這通電話也是我向甲○○買安非他命。這次是買500元，這次有買到，交貨地點也是在屏東縣○○鄉○○村○○路與中央路的交叉口那邊交貨，我們是一手交錢一手交貨，他先跟我拿錢，我再跟他拿貨」、「（問：〈提示97年8月2日下午6時3分之譯文〉何意？）這通電話也是我向甲○○買安非他命。這次是買1000元，這次有買到，交貨地點是在隔壁村〈高樹鄉田子村〉的紅螞蟻電動玩具店裡面，我們是一手交錢一手交貨，他先跟我拿錢，我再跟他拿貨」、「（問：〈提示97年8月4日下午2時11分之譯文〉何意？）這通電話也是我向甲○○買安非他命。這次是買1000元，這次有買到，交貨地點是在隔壁村〈高樹鄉田子村〉的紅螞蟻電動玩具店裡面，我們是一手交錢一手交貨，他先跟我拿錢，我再跟他拿貨。裡面說用好一點的七仔是指用好一點的安非他命。多帶1個妹妹是叫他多帶1000元的安非他命」、「（問：97年8月6日甲○○被逮捕的那一天，你是何時向甲○○買安非他命？）大概是中午那時後，這次是在電話中談好要向甲○○買安非他命1000元，交貨地點是在屏東縣○○鄉○○村○○路與中央路的交叉口那邊交貨，但是這次沒買到，甲○○他從他住處下樓就被海巡署抓走了。我有看到他被海巡署抓走，我那時已經到公平路與中央路的交叉口。我那時身上帶1000元要買安非他命」等語相符【見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵緝字第1838號㈠卷（下稱偵三卷）第30至32、37-38、46、64至66頁】，並有甲○○所持用門號0000000000號行動電話及乙○○所持用門號0000000000號行動電話間於97年8月1日下午5時27分57秒、同月2日中午12時16分26秒、下午6時
3分16秒、同月4日下午2時11分53秒、同月6日下午1時33分33秒之5通通訊監察譯文內容在卷相佐（見偵三卷第33至35頁），復有扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局鑑定書、毒品初步鑑驗報告單、現場照片43張、扣押物品清單、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽【見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第22611號卷（下稱偵五卷）第7、8、22、23頁】，足見被告就此部分所為之自白亦核與事實相符，並與證人乙○○所證述情節相符，亦堪可採信。被告於97年8月
1日下午5時27分許、同月2日中午12時16分許、同月2日下午6時3分許、同月4日下午2時11分許販賣第二級毒品甲基安非他命之4次犯行，同月6日下午4時20分販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及另持有第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。次按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有；又行政院依毒品危害防制條例第11條第4項之規定，於93年1月7日公布、同年月9日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1款、第2款規定轉讓、持有第一級毒品淨重5公克以上、第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至2分之1。查被告甲○○就犯罪事實㈠部分所為之犯行，係持有第一級毒品海洛因12包（驗後淨重合計17.92公克，純度67.88％，純質淨重12.16公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（含包裝袋，毛重17.7公克，驗後淨重合計12.91公克），業如前述，其持有第一級、第二級毒品之淨重均已各超過該標準所定之5公克、10公克以上，甚為明確。是核被告甲○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第4項持有第一級毒品達一定數量罪及同條第2項、第4項持有第二級毒品達一定數量罪。被告甲○○就上開犯行，與丁以旋、蔡銀城間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨固認被告此部分所為，係犯同條例第4條第1項運輸第一級毒品罪及第二級毒品罪，自係認被告持有該等毒品後，復進而運輸，則持有毒品之低度行為應為運輸毒品之高度行為所吸收，是公訴意旨所認被告運輸第一、二級毒品罪與持有第一、二級毒品罪間，應有吸收犯之實質上一罪關係，然本院認定被告此部分犯行不成立運輸第一級毒品罪及運輸第二級毒品罪（理由詳如後述），而認被告此部分所為僅成立持有第一級毒品達一定數量罪及持有第二級毒品達一定數量罪，惟此僅為犯罪事實之減縮，自無須為法條之變更，附此敘明。另因查無積極證據足認被告甲○○究係何時及如何取得上開所持有遭扣押之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，依罪疑惟輕原則，自應認定被告係同時一次取得上開毒品，則其以一持有行為，同時觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之毒品危害防制條例第11條第1項、第4項持有第一級毒品達一定數量罪論處，即犯該條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，且因其持有之淨重達5公克以上，而應依第11條第4項之規定，得加重其刑至二分之一。又被告有如上開事實欄所述之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第30-36頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並遞加重其刑。
㈡按甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告甲○○所為犯罪事實㈡㈢㈣㈤之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如上開事實欄所述之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第30-36頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開4件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑，惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65第1項規定不得加重，僅能就有期徒刑及罰金刑部分加重）。又被告就上開4次犯行，所販賣之第二級毒品甲基安非他命均未經扣案，均不知其重量，惟由其販售價金僅係
500元至1000元不等推之，其數量尚屬有限，且販售之對象又僅乙○○一人，而被告所犯販賣第二級毒品罪屬法定本刑為無期徒刑或7年以上之重罪，況被告僅販賣之次數有限，且販賣所得甚微，危害亦尚輕，顯非一般大毒梟所可比擬，依其犯罪情節，如均量處法定最低刑度7年，衡以一般社會觀念，顯屬情輕法重，客觀上不無可憫之處，爰均依刑法第59條規定，就其上開4次販賣第二級毒品罪減輕其刑，並先加重後減輕之。
㈢又被告甲○○所為犯罪事實㈥部分，其已著手於販賣第二
級毒品甲基安非他命予乙○○而未得逞之犯行部分，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪。雖然被告於被查獲當時，乙○○僅向其購買1000元之甲基安非他命，而其被查獲當時所持有扣案之5包甲基安非他命（合計驗後淨重1.69公克），價值或已超過1000元，惟因無法認定倘被告與乙○○見面時其實際交付予乙○○之毒品數量為何，且亦無法排除被告並非將該等5包甲基安非他命全部販賣予乙○○之可能，甚至被告既係將上開5包甲基安非他命一併攜帶出門，又未特定其中何者為其用以販售之甲基安非他命，是就該等毒品於被查獲時之持有狀態而言，均係供本件販賣第二級毒品未遂罪所用之毒品無訛。再者，被告販賣上開甲基安非他命前意圖販賣而持有該等毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，故於此自不得再就意圖販賣而持有毒品之犯行另為論罪，公訴意旨認此部分尚犯持有第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟此業經蒞庭檢察官於原審審判時當庭更正在案（見原審卷第71頁反面），併予敘明。被告有上開事實欄所述之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告雖已著手實行販賣第二級毒品之行為，然在其未及交付毒品前即被逮捕，尚屬未遂階段，應依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。復以被告原或欲將價值1000元之甲基安非他命販售予乙○○以營利而未果，即為警查獲，因尚未賣出，對社會危害甚輕，且約定販售金額僅有1000元，且亦未取得，所犯之罪為無期徒刑或7年以上有期徒刑，情輕法重，縱依未遂犯規定減輕其刑後，而科以法定最低度之刑，亦屬情輕法重，客觀上尚有可憫之處，爰亦依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
㈣至於被告甲○○所為犯罪事實㈥部分，經警在查獲時另自
被告身上扣得海洛因7包（其中2包，驗後淨重合計5.22公克，純度為81.56％，純質淨重4.26公克；另5包，驗後淨重合計0.63公克）之犯行部分，因無積極證據足認該等海洛因係供被告意圖販賣所持有之毒品，且被告自承其曾於97年
8月5日中午某時許，在其上開公平路住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後，吸食含有海洛因成分煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次，核與被告於本案被查獲後經警採尿送驗並驗出海洛因呈陽性反應之報告相符，此有原審98年度審訴字第44號判決1份附卷可稽（見原審卷第82頁），足堪憑信。而該扣案之7包海洛因既係被告施用毒品後，另行起意持有之毒品。準此，被告於97年8月6日下午4時20分許被查獲時持有本件扣案海洛因7包之行為顯與其前開施用毒品行為無關，除無證據足認上開第一級毒品為其意圖販賣而持有外，亦無法為其先前施用第一級毒品之行為所吸收，亦此敘明。是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。而被告有如上事實欄所述之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被告甲○○所為上開持有第一級毒品2次、販賣第二級毒品
既遂4次及販賣第二級毒品未遂1次等犯行，其犯意及行為均屬各別，應予分論併罰。
四、原審認被告甲○○上開事實欄㈠㈡㈢㈣㈤及㈥其中販賣第二級毒品未遂部分，罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。
惟查：
㈠被告甲○○所為上開事實欄㈠持有第一級毒品部分，其與丁以旋、蔡銀城間，應有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，已詳如前述，原判決未論以共同正犯，尚有未洽。㈡被告所犯販賣第二級毒品部分即事實欄㈠、㈡、㈢、㈣、
㈤、㈥（其中販賣第二級毒品未遂）部分，固均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65第1項規定不得加重，僅能就有期徒刑及罰金刑部分加重，原判決未予究明，均予加重其刑（見原判決第9頁倒數第26-27行、第10頁第2行、第24行），亦有未當。檢察官上訴意旨就事實欄㈠部分仍認被告係犯運輸第一、二級毒品罪及原審所定應執行刑過輕，被告上訴意旨認此部分原判決量刑過重，均指摘原判決此部分不當，固均無理由。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於持有第一級毒品罪（即共同持有海洛因拾貳包、甲基安非他命拾伍包部分）、販賣第二級毒品既遂四罪、未遂一罪暨其定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告不思以正途謀生，為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，多次販賣第二級毒品及持有第一級毒品達一定數量，此等行為非僅致他人或自己之生命、身體受其侵害，並侵及社會、國家之法益，自應予以非難，惟考量其犯後終能坦承犯行，態度良好，並斟酌其販賣第二及毒品之次數非多、所得有限，其持有第一級毒品之種類、數量非少，及其犯罪之手段、方式等一切情狀，就上開撤銷改判部分之各罪，各量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至於：①被告於97年4月25日為警查扣之海洛因12包（驗後淨重合計為17.92公克，純度67.88％，純質淨重12.16公克）、甲基安非他命15包（含包裝袋，合計驗後淨重12.9
1公克），均係被查獲之第一、二級毒品，均屬違禁物，且與上開犯罪事實㈠之犯行有關，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之；至於送驗耗費之毒品既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。又扣案之夾鍊袋3包、電子磅秤2臺、吸食器2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個之八寶粥紙盒1只，雖均係被告甲○○所有之物，惟與本件被告持有上開毒品之犯行無關，且非屬供持有毒品罪所用之物，亦非屬被告因犯持有毒品罪所生或所得之物，爰均不為沒收之諭知。②被告另於97年8月6日為警查扣之海洛因7包（其中2包，驗後淨重合計5.22公克，純度81.56％，純質淨重4.26公克；另5包，驗後淨重合計0.63公克）、甲基安非他命5包（合計驗後淨重1.69公克），亦均係被查獲之第一、二級毒品，均屬違禁物，且與上開犯罪事實㈥之犯行有關，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之；至於送驗耗費之毒品既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之。③扣案門號0000000000號之三星牌行動電話1支，既屬被告所有供其為上開犯罪事實㈡至㈥犯行時聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於上開犯罪事實㈡至㈥即被告販賣第二級毒品既遂、未遂部分之各罪刑項下分別為沒收之諭知。④又被告自承扣案45400元中之700元、500元、1000元、1000元（計3200元）分別係其為犯罪事實㈡㈢㈣㈤犯行時自購毒者乙○○處收取之販毒所得財物（見原審卷第70頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於上開犯罪事實㈡㈢㈣㈤即被告販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收。至於其餘扣案之現金42
200元、美金200元、封口機1臺、夾鏈袋1包及電子磅秤
1臺，因均無證據證明與本案被告犯行有何關聯，爰均不為沒收之宣告，併予敘明。
五、又原審就被告所犯事實欄㈥其中持有第一級毒品海洛因部分，認事證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，非法持有第一級毒品，此行為可能致自己之身體健康受其侵害，自應予以非難，惟考量其犯後終能坦承犯行，態度良好，所持有第一級毒品之數量、犯罪之手段、方式等一切情狀，量處有期徒刑7月，宣告扣案之海洛因7包（其中2包，驗後淨重合計
5.22公克，純度81.56％，純質淨重4.26公克；另5包，驗後淨重合計0.63公克）沒收銷燬。其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨認原審量刑過重，檢察官上訴指摘原判決定執行刑過輕，均無理由，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與蔡銀城共同販賣第一級與第二級毒品，經檢察官於96年11月開始偵查，並於97年4月23日簽發拘票，指揮海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊（下稱第五海巡隊）逕行拘提被告甲○○。第五海巡隊於97年4月25日（下稱該日）15時30分，在高雄縣○○鄉○○○路○○○號5樓之3樓下，執行拘提時，被告甲○○駕車衝撞逃離。
被告甲○○為免販毒事跡敗露，起意將預備販賣之毒品運離上開中興北路住處，竟與蔡銀城、丁以旋（上二人業經起訴）基於犯意聯絡，共同為下列之運輸毒品行為：
㈠被告甲○○於該日17時6分以0000000000號行動電話命蔡銀
城至中興北路住處附近查看員警是否仍在場，蔡銀城於該日17時19分以0000000000號行動電話回報被告甲○○中興北路住處外窗戶處似有員警，被告甲○○乃先命蔡銀城駕車前往中興北路住處樓下，準備接取丁以旋擲下之毒品，再立即於該日17時20分、22分以0000000000號行動電話通知躲在中興北路住處之丁以旋，命其將自己置於中興北路住處之第一級毒品海洛因12包（21.74公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（17.7公克）、夾鍊袋3包、電子磅秤2臺等販賣毒品證據裝入袋中，自樓上丟至樓下，由接應之蔡銀城運走。
㈡蔡銀城於該日17時24分以0000000000號行動電話告知被告甲
○○「員警可能仍在中興北路住處外」，請示被告甲○○如何丟擲上開毒品，被告甲○○指示如見到丁以旋，就請其丟擲至中興北路住處後方那條路。蔡銀城隨依指示，於該日17時26分以0000000000號行動電話聯繫丁以旋，與其約定丟擲毒品地點後，再於該日17時29分以0000000000號行動電話聯繫丁以旋，告知即將駕車過去中興北路住處後方那條路。丁以旋回稱將用八寶粥紙盒裝上開毒品等物擲下後，隨即於該日17時30分許，將內裝上開毒品等物之八寶粥紙盒，自中興北路住處擲下。蔡銀城在高雄縣○○鄉○○○路168之5號前接取後，欲駕車繼續運送此等毒品交予100公尺外之被告甲○○，為埋伏員警當場查獲，扣得內裝第一級毒品海洛因12包（21.74公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（17.7公克）、夾鍊袋3包、電子磅秤2臺、吸食器2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個之八寶粥紙盒及蔡銀城使用之0000000000號行動電話，並在丁以旋身上扣得其使用之0000000000號行動電話，公訴意旨因認被告甲○○係與蔡銀城、丁以旋共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及同條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。次按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯共同運輸第一級毒品及第二級毒品之犯行，無非係以：㈠被告甲○○於偵查中之自白，證人蔡銀城、丁以旋於警詢及偵查中之供述，㈡第五海巡隊之執行拘提報告，被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話、蔡銀城所持用門號0000000000號行動電話、丁以旋所持用門號0000000000號行動電話，上開行動電話間於97年4月25日下午3時37分3秒、4時38分32秒、5時19分10秒、5時24分3秒、5時26分47秒、5時29分49秒、5時48分19秒之7通通訊監察譯文內容及通訊監察書，㈢蔡銀城遭查獲時之照片，泰山八寶粥空禮盒，海洛因12小包及法務部調查局鑑定書，甲基安非他命15小包及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等件，資為論罪依據，固非無見。訊據被告固坦承上開扣案泰山八寶粥空禮盒中所裝置之海洛因12小包及甲基安非他命15小包均為其所有之物，惟堅詞否認有何運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行可言，並辯稱其係為隱匿非法持有上開毒品之犯行，方以行動電話聯繫並分別指示蔡銀城及丁以旋將該等毒品自其租住處內丟包拋下，再由蔡銀城接應取往其在該租住處附近之藏身處，以躲避員警查緝，並無運輸該等毒品之犯意等語。經查：
㈠被告甲○○於97年4月25日下午5時許指示蔡銀城、丁以旋
，將放置於其上開租屋處之第一、二級毒品等物以丟包方式逃離警方之監控，以避免警方查緝等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述明確。而蔡銀城、丁以旋在互以行動電話聯絡、議定如何將毒品丟包送出後，於同日下午
5時30分許由位在被告甲○○租屋處之丁以旋，將第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命15包、夾鍊袋3包、電子磅秤2台、吸食器2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個裝填於八寶粥紙盒內，以為掩護，自窗口拋擲予在樓下接應之蔡銀城，蔡銀城接獲八寶粥紙盒後尚未及離開現場，即為在現場監控埋伏之海岸巡防人員當場逮捕，並當場扣得前開裝載於八寶粥紙盒內之第一、二級毒品等物之事實，亦據被告坦承在卷，並經證人蔡銀城、丁以旋供述詳實在卷。
㈡此外，復有甲○○所持用門號0000000000號行動電話、蔡銀
城所持用門號0000000000號行動電話及丁以旋所持用門號0000000000號行動電話彼此間於97年4月25日下午3時37分
3秒、4時38分32秒、5時19分10秒、5時24分3秒、5時26分47秒、5時29分49秒、5時48分19秒之7通通訊監察譯文內容及本院通訊監察書附卷（見偵一卷第41至47、59、60、92、94頁）及第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命15包、夾鍊袋3包、電子磅秤2台、吸食器2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個扣案可稽。又扣案疑似海洛因12包、甲基安非他命15包經送鑑結果，分別含第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年5月14日調科壹字第09723024
320號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年6月10日編號9706-23、9706-24、9706-25號檢驗報告各1份（見偵一卷第29、32至34頁）在卷可憑。是被告甲○○明知其係警方查緝之嫌疑犯對象，竟指示其女友丁以旋在租屋處內以八寶粥紙盒裝載上開扣案第一、二級毒品等物，自窗口丟包擲下予蔡銀城加以載離，以躲避員警查緝，然蔡銀城甫接獲該紙盒即為警查獲等事實，均堪以認定。
㈢惟按「禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言，不
以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科」（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）。
另煙毒之為運輸或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定，被告夾帶含海洛因成份之藥丸僅有3粒，而其程途係自台南縣新化鎮住宅攜至設於同縣歸仁鄉之台南看守所，窺其犯意，顯係供其在押之夫 林清貴 吸用而持有甚明，依上述說明，其零星夾帶，短期持送，既無運輸之犯意，自依持有毒品罪論科，始為適法（最高法院82年度台非字第34號、82年度台覆字第111號裁判意旨參照）。復按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（最高法院92年度台上字第1184號判決意旨參照）。又運輸第一級毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院95年度台上字第5268號判決參照）。
㈣查本件被告甲○○固於上開時、地指示蔡銀城、丁以旋2人
，將其原藏放於租住處之前開第一、二級毒品等物自其租屋處丟包拋下，再取往他處供其繼續持有或施用，然究其指示蔡銀城、丁以旋丟包搬運上開毒品之目的，應係為將該毒品運離租住處以逃避警方查緝，尚無積極證據足以認定被告係於察覺其遭警方鎖定為緝捕對象時，倉皇之際另起單純運輸上開毒品之犯意。再據證人蔡銀城於被捕後所供，其在上開被告租住處樓下接到丁以旋拋下之毒品等物前，被告並未曾指示其應將該等毒品載往何處，其在甫接獲該毒品後即為員警逮捕（見偵一卷第17頁）；而被告又自承其當時因毒癮發作，於距離租住處100公尺左右之車上，其是要叫蔡銀城將毒品等物帶去其所在之車上供其施用處等語，故就客觀情事而論，自無法排除被告指示蔡銀城「短期持送」上開毒品及施用器具至其附近藏身處之可能，揆諸上揭實務見解暨本諸「罪疑惟輕」原則，足徵上開公訴意旨所認被告運輸第一、二級毒品犯行之證明尚未達確信之程度，仍有合理之懷疑存在。此外，卷內亦乏其他證據足資審認被告有檢察官所指運輸第一、二級毒品犯行，是就此部分事實而言，充其量僅能證明被告持有毒品海洛因及甲基安非他命，並有意將該等毒品載離以逃避警方查緝而已，尚無積極證據證明被告有運輸第一、二級毒品之情事，惟起訴事實既係一部減縮，依前揭最高法院判決意旨，就運輸第一、二級毒品部分，自無須變更起訴法條，爰不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨仍認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及同條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，指摘原判決認事用法不當，尚無理由（然此部分因原判決另有其他瑕疵，故仍應予撤銷改判，已詳述如前）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月28日
書記官黃琳群附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
前五項之未遂犯罰之。