裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上更(二)字第15號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度重上更(二)字第15號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院91年度重訴字第3號中華民國92年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署91年度偵字第319號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖供自己犯罪之用，未經許可，製造爆裂物，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。火藥柒包（每包重約陸佰公克）、雷管壹支、導火索壹截（長伍點零伍公分）、線香肆支、呼吸器貳付、蛙鞋貳雙、蛙鏡參付、呼吸管壹佰柒拾伍公尺、探漁機壹台，魚貨變賣價款新台幣參仟肆佰參拾柒元，均沒收。
事實
一、甲○○係澎湖籍「明鴻滿」號漁船船主，明知未經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所規定彈藥類爆裂物之主要零組件及製造爆物，為圖製造爆裂物供自己採捕魚類犯罪之用，竟於民國（下同）91年6月上旬某日，駕駛「明鴻滿」號漁船，前往澎湖縣望安鄉草嶼（起訴書誤認為貓嶼），撿拾空軍發射後之未爆彈，在該漁船上取出彈內之火藥，將之分裝成8包（每包重約600公克），嗣又在附近之貓嶼，以每支雷管及導火索新臺幣（下同）20元之價格，向大陸漁民購買雷管8支、導火索8支，再攜至其澎湖縣望安鄉東安村望安117號住處前附近海灘藏置，欲供日後製成爆裂物炸魚之用，而未經許可持有爆裂物之主要組成零件。同年7月6日上午5時，與其子 陳文星 、 陳文盛 （均已判處罪刑確定）駕駛「明鴻滿」號漁船報關出海，先駛至上述沙灘取出所藏放之火藥8包、雷管8支及導火索8支，攜帶上船，而與陳文星、陳文盛基於製造爆裂物採捕魚類之犯意聯絡，共同未經許可持有爆裂物之主要組成零件，並推由甲○○在船上將雷管1支及導火索1支接上其中1包火藥，而共同製造爆裂物
1顆。嗣於同日6時許，駛至望安鄉潭門港東南方海域，隨即以甲○○所有之探漁機探測海中魚群迴游狀態，於發現魚群後，即由甲○○以線香點燃該爆裂物之導火索後，投入海中爆炸，震波震昏或炸死魚類，再由陳文星、陳文盛戴用呼吸器、呼吸管及蛙鏡、蛙鞋，潛入海底撿拾被震昏或炸死之魚類，而非法採捕水產動物，共捕獲魚類174公斤（其中採樣5尾送鑑定後已腐敗丟棄，其餘魚類變賣價款3,437元）。嗣於同日上午6時20分許，經警方會同澎湖縣政府取締毒電炸魚小組當場查獲，並扣得火藥7包、雷管1支、導火索
1支（另雷管6支、導火索6支、甲○○見警方查緝而將之丟入海中而滅失）、暨甲○○等所有供犯罪所用之線香4支、呼吸器2付、蛙鞋2雙、蛙鏡3付、呼吸管175公尺、探漁機1台，及魚類變賣價款3,437元。
二、案由澎湖縣警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，除法律有例外規定外，原則上無證據能力，本院卷內各項證據，無論傳聞證據、非傳聞證據或法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告及其辯護人，對該等證據之證據能力均表示同意作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第5項規定，本案審酌證據作成時之情況，認為以之作為證據並無不當，應均有證據能力，而得作為被告犯罪之證據，合先敍明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對其於前開時地撿拾未爆彈，取出彈內之火藥，分裝成8包，每包重約600公克（1台斤），並向大陸漁民購買雷管、導火索，藏置於其住處前附近海灘，再夥同其子陳文星、陳文盛報關出海，先至海灘取出火藥等物，攜帶上船，在船上由其在火藥裝上雷管、導火索，製成爆裂物，經以所有之探漁機測得魚群後，由其以線香引燃導火索，丟入海中爆炸，再由其或陳文星、陳文盛潛入海中採捕被炸昏或震死之魚類，而為警查獲等事實供承不諱，惟辯稱：伊並未在火藥上填充玻璃或鐵釘等足以傷人之物，威力不會很大，伊不可能拿自己及兒子一家人之生命冒險，該火藥係引燃丟入海中，僅係供捕魚之用，應無殺傷力云云。被告辯護人辯稱：被告只是以報紙包紮之火藥接上雷管及導火索，丟入海中，欲震昏魚類予以捕撈，主觀上並無製造足以致人死傷爆裂物之犯意，且被告製造之手法粗糙，該火藥在海中引爆，只能藉其產生之震波擊昏魚類，該爆詐產生之威力只類似鞭炮或冲天炮而已，客觀上並沒有達到足以造成致人死傷之殺傷力，被告應不構成製造爆裂物之罪責云云。
惟查：
㈠被告在澎湖望安鄉草嶼撿拾空軍發射後之未爆頭彈，在其船
上取出彈內之火藥，將之分裝成8包，每包重約600公克（
1台斤），再向大陸漁民購買雷管及導火索，欲用以製成爆裂物，供炸魚之用等事實，為被告所供承，並有被告尚未使用被查獲之火藥七包及雷管、導火索各1支扣案可佐。扣案之火藥、雷管及導火索，依內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告，均屬爆裂物之主要組成零件，以雷管插入導火索點燃，可引爆炸藥（火藥），即為爆裂物等情，有內政部警政署刑事警察局91年8月16日刑鑑字第0910191697號、91年8月26日刑偵五字第0910228186號鑑驗通知書及92年4月17日刑偵五字第0920064384號函附卷可稽（見偵查卷第49、51頁及本院上訴字卷第52、53頁）。另扣案之火藥7包，經本院再送請該局鑑驗結果，檢出該火藥有三硝基甲苯（TNT）及鋁粉（AI）成分，係黃色炸藥，有該局98年
6月22日刑鑑字第0980077160號函存卷可參，是被告持有爆裂物之主要組成零件，已甚明灼。
㈡據被告供稱：我是先報關檢查完船隻，再將船先開往東安的
沙灘，拿我預藏的炸藥，再開船出海炸魚，：：：利用探漁機探測魚群，發現魚群時，將自製之炸藥，插上雷管，加上導火索，以線香點燃，投入海中魚群，待「炸彈」引爆後，再由陳文星、陳文盛潛入海中撈捕被炸死或震昏之魚類等語（警卷第1頁、原審卷第24頁）。被告撿拾未爆彈內之火藥，又向大陸漁民購買雷管及導火索，然後裝配成可引爆之「炸彈」，用以「炸魚」，則被告未經許可製造爆裂物，用以採捕海中魚類，已甚明確。
㈢被告與其子陳文星、陳文盛駕乘「明鴻滿」號漁船，報關出
海，先開往東安村前沙灘，拿取預藏之炸藥時，其子陳文星、陳文盛即已知悉欲前往「炸魚」等情，為被告於警訊時所供明（見警卷第1頁、第3頁）。同案被告陳文星、陳文盛就彼等先開船至東安村前沙灘拿取炸藥，再開船出海到望安島東南海域半海浬處「炸魚」之事實，於檢察官偵查中亦不諱言（見偵查卷第22、23頁）。再陳文星、陳文盛於警訊均供稱：是我父親甲○○將炸藥插上雷管及導火索後，以香點燃後丟入海中引爆，我們兄弟再潛入海中撈捕所炸昏之魚貨，我父親甲○○則負責在船上牽引呼吸管及開船工作等語（見警卷第5頁、第8頁）。而「炸魚」必需使用能引爆之爆裂物，陳文星、陳文盛均知悉被告攜帶「炸藥」、雷管、導火索等物上船，欲供「炸魚」之用，被告與陳文星、陳文盛就使用「炸藥」採捕魚類，顯有犯意聯絡及行為分擔，則「炸魚」前之製造爆裂物，自亦在彼等之共同犯意範圍，足堪認定。被告指稱陳文星、陳文盛不知其製造爆裂物，陳文星及陳文盛亦均 陳明 其父製造爆裂物伊等並不知情，或其父在船上弄炸藥時始知要炸魚云云，均不足採信。
㈣被告與陳文星、陳文盛以所製造之爆裂物「炸魚」，共採捕
「黑尾東」魚174公斤，此有澎湖縣警察局扣押物品目錄表一紙附卷可稽（見警卷第13頁）。經警方將其中5尾送請行政院農業委員會水產試驗所澎湖分所鑑驗結果，該5尾「黑尾東」魚，腹腔中均大量出血、瘀血，血液呈暗紅色，且污染滲入肌肉中，膽囊破裂，部分消化道破損，心臟至消化道之間瘀血情況嚴重，明顯血管有受強震破裂徵狀，應為利用爆裂物所捕等情，有該所91年7月16日（91）農水試澎字第0579號函及所附照片17幀在卷足憑（見偵查卷第37至47頁）。按行政院農業委員會水產試驗所澎湖分所係政府設立試驗水產魚類之專業機構，承辦員具專業智識，其所為之鑑驗，又有照片可佐，是其鑑驗結果，自足採為認定事實之依據。㈤被告於原審審理中雖供稱向大陸漁民購買雷管、導火索22組
云云。惟被告係撿拾火藥裝成8包，則所需用之雷管及導火索應為8組（每組各1支）。被告於警訊時已陳明當日攜帶雷管及導火索各8支上船，已使用1顆炸藥及雷管、導火索各1支，其餘雷管及導火索因遇警方人員情急將之丟入海中等情（見警卷第2頁）；惟警方在被告之船上扣得雷管及導火索各1支，故被告丟入海中之雷管及導火索，各為6支無疑。被告當日攜帶雷管及導火索各8支上船之說，應堪採信；故被告所供另購買雷管及導火索12組，並無其他證據可佐，自應認定被告所購買之雷管及導火索為8組。
㈥被告從其撿拾之未爆彈取出火藥，以之分裝成8包，將其中
1包接上雷管及導火索，再以線香點燃導火索，投入海中爆炸，以捕撈魚類之事實，業據被告供承在卷，而被告以上開方法捕撈之「黑尾冬」魚，腹腔中均大量出血、瘀血、血液呈暗紅色，且污染滲入肌肉中，膽囊破裂，部分消化道破損，心臟至消化道之間瘀血嚴重，明顯血管有破裂徵狀之情，業如前述，顯見被告投入海中之炸藥，應有相當之威力。被告及其辯護人雖以該炸藥只能震昏魚類，未有致人死傷之殺傷力置辯。然證人即內政部警政署刑事警察局鑑識人員劉應中於本院審理時到庭結證稱：被告持有之火藥係制式炸藥，爆速每秒6,800公尺，被告並未在火藥中填裝鋼釘、玻璃容器，只是以報紙包裹，如接上雷管、導火索，點火投入海中，因產生震波，會將擊昏，該震波對人體亦會造成氣胸等內傷，如是在3公尺內之近距離，有造成死亡之可能，超過3公尺，雖威力較低，亦有使人耳膜破裂之可能等語（見本院98年7月14日筆錄），則被告製造之爆裂物對人類具有殺傷力，應無可疑，雖被告係將爆裂物往數公尺外之海中丟擲，對於船上之人不致造成危險，但不能因此即認該爆裂物並無殺傷力。被告及其辯護人上開辯解並不足取。
㈦此外，並有線香4支、呼吸器2付、蛙鞋2雙、蛙鏡3付、
呼吸管175公尺、探漁機1台、現場照片12幀、明鴻滿船（隊）員姓名表、機漁船（含船員）進出檢查表、現場圖、魚貨估價單及魚貨變賣價款3,437元等扣案可佐。綜上所敘，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後刑法已於95年7月1日修正公布施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是新法共同正犯之範圍已然縮小，然本案因外屬陰謀、預備共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，依刑法第2條第1項之規定，自應適用修正後之刑法第28條規定情形問題。
㈡刑法修正後，已刪除第55條關於牽連犯之規定，依舊法得成
立牽連犯之各該行為，於新法施行後因刪除牽連犯之規定，即應予以分論併罰，顯已影響行為人刑罰法之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項規定，仍應適用修正前刑法第56條牽連犯之規定。
㈢修正前刑法第42條第2項就易服勞役之折算標準，係規定以
1元以上3元以下折算1日，而修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，修正前易服勞役之折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日，惟修正後之刑法第42條第3項則規定易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算
1日，比較修正前後易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前規定，適用修正後刑法第42條第2項規定，定其折算標準。
㈣又修正前刑法第64條第2項原規定，死刑減輕者，為無期徒
刑或15年以上有期徒刑；第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，修正後之刑法第64條第2項則規定，死刑減輕者，為無期徒刑；第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；比較新舊法，以修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定對被告較為有利，自應適用修正前之法律減輕其刑.㈤綜合上述各項比較，依最高法院95年第8次刑事庭會議決議
，除罰金易服勞役部分外，餘均應適用修正前之前揭刑法規定論處。
四、查被告意圖供自己「炸魚」犯罪之用，而未經許可製造爆裂物，用以採捕水產動產，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第1項之意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物罪（該條例於97年11月26日雖有修正，於該條例增列第5項，原第5項移列至第6項，但對前開第1項、第
3項則未有修正）及漁業法第48條第1項第2項、第60條第
1項之使用爆裂物採捕水產動物罪。被告製造前之持有爆裂物之主要組成零件行為，係製造爆裂物之階段行為，為製造爆裂物罪所吸收，不另論罪。被告製造前之持有爆裂物主要組成零件8包「火藥」及雷管8支、導火索8支，係同時同地持有之一行為，其尚未製造爆裂物之7包「火藥」及雷管
7支、導火索7支，自亦為製造爆裂物罪所吸收。被告製造後之持有爆裂物行為，係製造爆裂物之當然結果，亦不另論罪。公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪及刑法第187條之意圖供自己犯罪之用，而製造爆裂物罪，二罪間有想像競合之裁判上一罪關係云云；惟槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第1項之罪，係刑法第187條之特別規定，自應優先適用，是此部分起訴法條尚有未洽，應予變更。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第1項之罪處斷。被告與陳文星、陳文盛就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第1項之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，處徒刑者，併科新臺幣5,000萬元以下罰金，而被告之製造爆裂物，係用以炸魚補貼家計，別無他用，且僅製成一顆爆裂物，情節非重，如處以最低法定刑之無期徒刑，客觀上衡量，仍嫌過重，是其情狀顯可憫恕，爰如原審依刑法第59條規定減輕其刑。
五、原審予以論罪科刑，固非無見；然查：㈠被告僅製成1顆爆裂物，7餘7包火藥尚未裝上另7支雷管及導火索，該未組裝之7包火藥、7支雷管及7支導火索，僅屬爆裂物之主要組成零件，原判決認被告製造8顆爆裂物，尚有未洽，㈡被告就製造爆裂物及以爆裂物採捕水產動物，與陳文星、陳文盛均有共犯關係，原判決認被告僅就以爆裂物採捕水產動物部分，與陳文星、陳文盛有共犯關係，亦有未合；㈢刑法於95年7月1日已有修正，原判決未及比較適用，同有未洽。
被告上訴否認其組裝之爆裂物並無殺傷力而指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告製造爆裂物採捕水產動物，危害水產資源之保育，減損漁業之生產力，戕害漁業之發展，及其他漁民之生計，對海洋生態環境造成無可彌補之衝擊，及僅使用一顆爆裂物，與犯罪後坦承部分犯行，態度尚好及被告因罹患大腸癌末期，經作切除手術後，換裝人工肛門，生活不便，現仍定期回診追蹤治療中等一切情狀，爰予科處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案之火藥7包（每包重約600公克）、雷管1支、導火索1支，均為爆裂物之主要組成零件，係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案之線香4支、呼吸器2付、蛙鞋2雙、蛙鏡3付、呼吸管175公尺、探漁機
1台等物，為被告所有，供犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另魚貨變賣價款3,437元，係被告犯罪所得之物之變價，為被告所有，依刑法第38條第
1項第3款規定宣告沒收。另扣案之鉛帶2付、潛水衣1套、筆記簿1本及衛星定位器1台（後者為船上之設備）等物，尚無確切證據可認定係供本案犯罪之用，爰不予宣告沒收。又被告製造之爆裂物1顆，已投入海中爆炸，而不存在；另被告投入海中之雷管6支及導火索6支，迄今將近1年，顯然因被海水浸濕及衝激而滅失，均毋庸宣告沒收，併此敍明。
六、原判決關於被告 陳文管 、陳文盛部分，業已判決確定，故不再論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
3項、第1項、漁業法第48條第1項第2款、第60條第1項、第68條，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、第38條第1款、第2款，修正前刑法第28條、第55條、第42第2項、刑事訴訟法第1條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月29日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第3項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
漁業法第48條第1項第2款、採捕水產動植物，不得以左列方法為之：
二、使用炸藥或其他爆裂物。漁業法第60條第1項（罰則（一））違反第48條第1項各款規定之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣15萬元以下罰金。