裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第408號刑事判決
裁判日期：民國98年02月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第408號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6532號），本院判決如下：
主文丙○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、丙○○於民國96年8月19日晚間7時30分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號「國賓小吃部」外走廊處，因細故與甲○○發生爭執，丙○○竟基於殺人之犯意，先離開現場，旋持貌似水果刀之刀子1把再回到現場，不發一語突然由其身後取出上開刀子往甲○○之上腹部猛刺1刀後離去，致甲○○受有腹部穿刺傷併後腹腔血腫之傷害，同時引發胰臟炎，因即時送醫救治，始免於死亡。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告訴人甲○○、證人即案發當時現場目擊者乙○在警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且無同法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，自均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，告訴人甲○○與證人乙○於檢察官偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟該等證人於偵查中向檢察官所為之陳述，既經證人依法具結，本院審酌其陳述時之外在環境，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認渠2人於偵查中檢察官前所為之陳述，具有證據能力。
三、按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第
159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年度台上字第666號判決意旨可資參照。本件卷附之財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院96年12月24日（96）長庚院高字第6C0865號函附之告訴人甲○○就診病歷1份、枋寮醫療社團法人枋寮醫院97年6月
3日枋醫字第97061號函附之告訴人甲○○就診病例1份及長庚紀念醫院診斷證明書1紙，分屬醫師於醫療業務過程中所製作之紀錄文書及證明文書，且上開醫院與告訴人甲○○僅係一般醫院與病患關係，與被告丙○○亦無仇隙，並無顯無不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自均具證據能力。
四、除上述證據外，本件其餘所引具傳聞性質之證據，既未經被告丙○○及其辯護人爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，視為被告及其指定辯護人同意作為證據，且本院審酌該等證據所作成時之情況，亦無何不當及瑕疵之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告丙○○固不否認其與告訴人甲○○於96年8月19日晚間7時30分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號「國賓小吃部」前發生爭執，然矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊與甲○○不認識，當天伊要去那裡吃東西，被甲○○攔下，是他對伊性騷擾，伊把他的手揮走離開現場，就沒有再回去了（見本院準備程序筆錄第2頁至第3頁）云云，經查：
㈠查被告丙○○與告訴人甲○○於96年8月19日晚間7時30分
許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號「國賓小吃部」前發生爭執乙情，為被告所不爭執（見本院準備程序筆錄第3頁），並與證人乙○於偵訊中及本院審理時所為證述、告訴人甲○○於偵訊中及本院審理時所為證述互核相符，是此部分之事實，應堪認定。
㈡次查，告訴人就其於前揭時、地遭人持刀刺傷並受有上述傷
勢等情，業據其於檢察官偵訊中及本院審理時均陳述明確，並有其所繪製之兇器外型形狀1紙附卷可按（見偵卷第32頁），復有財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院96年12月24日
（96）長庚院高字第6C0865號函附之告訴人甲○○就診病歷
0份、枋寮醫療社團法人枋寮醫院97年6月3日枋醫字第97
061號函附之告訴人甲○○就診病例1份及長庚紀念醫院診斷證明書1紙（見警卷第26頁）在卷可參；再告訴人因受有上述傷勢致生生命危險，曾於96年8月20日經醫院發病危通知乙節，並有財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院96年11月
5日（96）長庚院高字第6A3349號函1紙在卷可查。㈢又查，證人即當日目擊者乙○於本院審理時指證歷歷稱：伊
在被告家隔壁工作，認識被告約2個多月，96年8月19日晚上7點多，伊到「國賓小吃部」跟告訴人一起喝酒，後來被告要來吃飯，伊到後面去上廁所，出來時，看到被告與告訴人在吵架，伊過去調解，但他們繼續吵，後來被告翻臉，叫告訴人不要走，之後被告再過來時，手藏在身後，沒有跟告訴人說什麼，就突然拿刀刺告訴人肚子，之後被告就離開，當時告訴人站在「國賓小吃部」的走廊，「國賓小吃部」內有開燈，走廊有路燈，伊有看到被告的臉等語明確（見本院97年10月8日審判筆錄第3頁至第8頁），並與其先前於檢察官偵訊中所為之證述亦大致相符（見偵卷第12頁）。證人到庭具結作證，既係以刑事責任擔保其證言之真實性，自無須甘冒最高本刑7年有期徒刑之偽證罪風險故為不實之證述，衡情證人乙○應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理。故證人前開證述內容，經核應無不可採信之處。況被告於本院審理時陳稱：當天伊確定是告訴人摸伊，伊跟告訴人在「國賓小吃部」外面時，乙○也有站在旁邊等語明確（見本院97年10月8日審判筆錄第19頁至第20頁），則足認證人乙○於案發當時確係在場，而可目睹本件案發經過，又被告既已確信於案發現場係告訴人對其性騷擾，足證案發當時現場之光線尚稱充足，應無使人辨識不清或誤認之虞，益徵證人乙○指證係被告持刀刺傷告訴人等語，應屬非虛。
㈣復查，卷附之告訴人枋寮醫院病歷資料雖記載有告訴人於送
醫院急救當時，主訴係抓魚時不慎被玻璃刺傷等語，辯護人並以此為據辯稱告訴人所受之傷勢並非遭被告持刀刺傷所致，而係因玻璃刺傷云云，然細觀該病歷資料，其上亦記載有告訴人後已改稱係遭人持刀刺傷等字樣，又經本院函詢枋寮醫院結果，當日告訴人係自述為水果刀刺傷，且傷口包紮時並無發現玻璃碎片等情，有枋寮醫療社團法人枋寮醫院97年11月19日枋醫字第97110號函1紙存卷可佐（見本院卷第60頁），另證人即長庚醫院高雄分院醫師 劉柏屏 亦就告訴人甲○○於當日案發後轉院至長庚醫院高雄分院後，其處理傷口時並未發現有玻璃碎片乙事，於本院審理時證述明確（見本院98年2月6日審判筆錄第5頁），堪認告訴人所受傷勢顯非遭玻璃刺傷乙情甚明，被告辯護人此處所辯，即未可採，告訴人所受上開傷勢，應係遭被告持刀刺傷無誤。
㈤按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷
，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以凶器之種類及傷痕之多少，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度台上字第6585號、53年度台上字第1088號、87年度台上字第3123號、84年度台上字第1088號判決參照）。查人體之腹部係肝、胰、腸、胃等重要器官匯集之處，持短刀猛力刺之，可能傷及人體重要器官，因而致人於死，此為一般具有正常智識之人週知之事實，而被告就其知悉肚子是人體重要部位乙情亦自承在卷（見本院97年10月8日審判筆錄第20頁），足認被告行為當時應能預見持刀刺進告訴人腹部，會導致告訴人死亡之結果甚明。告訴人於當日案發後，送至長庚醫院高雄分院急診，在其上腹部有一穿刺傷，並穿透到腹腔乙情，有該院上開96年11月5日（96）長庚院高字第6A3349號函1紙存卷可稽，而證人 劉伯屏 於本院審理時亦證稱：告訴人所受係腹部穿刺傷，位置在上腹部接近中央的地方，開刀後發現是穿刺到後腹腔包括胰臟，大約從我們肚子進去有10公分，等於兇器進入腹部要10公分，病歷上記載的3x2公分是表面傷口大小等語明確（見本院98年2月6日審判筆錄第3頁至第4頁），被告因細故，遂持貌似水果刀之刀子1把朝告訴人上腹部僅刺一刀，遂使告訴人上腹部受有穿刺傷，深度達10公分，並穿刺到後腹腔包括胰臟，傷勢非輕，經送醫急救始倖免於難，顯見被告持刀刺告訴人腹部時，使力不輕，刀尖深達告訴人腹腔內達10公分，並傷及其身體重要臟器，自難謂無殺人之犯意，辯護人以被告與告訴人間素無怨隙、且案發當時被告並未口出行兇助勢之語、且僅刺告訴人1刀後即未繼續追殺及被告當時情緒激動無從控制下手之力道及位置等為由辯稱被告並無殺人犯意云云，尚無可採。
㈥據此，被告前揭辯解，實屬事後飾卸之詞，均無可採。
二、告訴人甲○○雖於本院審理時及檢察官偵訊中就其遭被告持刀刺傷之情事證述一致，惟告訴人於警詢中稱：當時案發現場伊未看清楚被告的樣子，但在場的朋友乙○有認識，乙○清楚看見被告持水果刀刺伊一刀，所以伊確認就是被告持刀刺傷伊等語明確（見警卷第11頁），顯然告訴人知悉其係遭被告刺傷乙情，係經由證人乙○之告知而來，並非基於其本身之觀察得見；復參以證人乙○於本院審理時及檢察官偵訊中均證稱告訴人當時已有酒醉之現象等語明確（見偵卷第12頁及本院97年10月8日審判筆錄第3頁），則告訴人於案發當時，是否可清楚且具體觀察得知其係遭何人持刀刺傷，尚值懷疑，惟被告於上開時、地持刀刺傷告訴人之事實，業經本院認定如上，告訴人此部分前後不一之陳述，雖有可疑之處，然尚不生影響於本案結果，亦無從據此為有利於被告之認定，附此敘明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告殺人未遂犯行洵堪認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
核被告丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。而被告既已著手實行本件殺人犯行，僅因告訴人及時送醫救治，始未生死亡之結果，為障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按殺人既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告僅因細故，竟率爾持刀欲殺害與其素無怨隙之告訴人，且行為造成告訴人身體受傷、生命安全受威脅，被告犯罪動機與手段均無足取，殊值非難；且被告迄今均未能就本案所衍生之民事損害賠償事宜與告訴人達成和解，未盡力彌補其犯罪所生危害，並於本件偵、審過程中均矢口否認犯行，被告犯罪後之態度欠佳；惟念及其僅前於77年間有賭博前科，尚無其他重大犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。檢察官雖於本院審理時，就被告本件犯行具體求刑有期徒刑5年，然本院認量處如主文之刑為當，檢察官之求刑核屬過輕，附此敘明。又被告持以攻擊告訴人之貌似水果刀之刀子1把，並未扣案，且警察曾依偵查檢察官指示，至被告住處查察，亦未發現本案兇器，有屏東縣警察局枋寮分局
96年11月21日枋警刑字第0960014699號函1紙（見偵卷第
18頁），另被告於偵訊中亦稱不知道刀拿去哪裡等語（見偵卷第25頁），自無從證明上開物品尚存在，為免生執行上之困擾，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務中華民國98年2月20日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官陳秀慧法官程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月20日
書記官孫秀桃附錄論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。