臺灣高等法院97年度抗字第1254號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第1254號刑事裁定

裁判日期：民國97年11月28日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定97年度抗字第1254號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國97年10月29日，97年度聲字第2630號第一審裁定（聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度執聲字第1745號、97年執字第6605號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣臺北地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲審核檢察官聲請定其應執行之刑為正當，爰就有期徒刑部分定其應執行之刑有期徒刑8月等語。
二、抗告意旨略以：按刑法第53條規定有兩個以上的裁判適用第51條之規定，而定執行刑情形，自以兩個以上的裁判均尚未執行者為限，因為裁判若已執行者，即不得重複作為定執行刑的基礎，而無由再據之以定執行刑，故兩裁判若已執行其一者，則尚未執行之另一裁判，自應單獨執行，而無再與已執行之刑定執行刑之道理；否則，即有違「一罪一罰原則」。再按最高法院82年台抗字第269號裁定指出：「本件原裁定以抗告人 吳堂耀 先後犯違反麻醉藥品管理條例罪、竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例罪，分別判處有期徒刑7月、6月及1年2月，均經確定，爰依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑1年2月，固非無見。第查抗告人所犯違反麻醉藥品管理條例罪，判處有期徒刑7月，又犯竊盜罪判處有期徒刑6月部分，已先經原審以81年度聲字第692號裁定定應執行有期徒刑10月，並於82年1月16日執行完畢。嗣因抗告人另犯違反麻醉藥品管理條例罪，判處有期徒刑1年2月確定，檢察官依法連同前開兩罪，聲請更定其執行刑，原裁定定其應執行2年1月，雖形式上合乎法律規定，但抗告人前所犯兩罪既已定其應執行刑10月，且已執行完畢，今因另犯他罪所處有期徒刑1年2月，而更定應執行刑結果，反須再執行有期徒刑1年3月，顯與定應執行刑之立法本旨有違，有欠妥適，抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由…。」申言之，倘若將已執行完畢之宣告刑重複作為更定執行刑之基礎，即會有上揭判決所生之不合理情形，與數罪併罰定應執行刑之立法原意大相乖離。再者，即使如原裁定所謂，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，然查，抗告人既已依前確定判決之罪刑部分，易科罰金執行完畢，嗣後檢察官於執行原審法院所定應執行之刑時，自由刑與罰金刑如何互相折抵即成另一問題，原裁定所示，不但有違抗告人之權益，更令其無所適從，徒生爭議與困擾為甚。憲法第8條所謂實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就程序法而言，即包括同一行為不得重覆處罰為其要者，此有司法院釋字第384號解釋理由書可稽，今日抗告人已依前確定判決之罪刑部分，易科罰金執行完畢，詎知復遭原審法院就其同一行為與後判決之行為再予併同論罪科刑，已嚴重違反上揭憲法規定之意旨。爰請求撤銷原裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條、第53條分別定有明文。被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未畢，此有最高法院93年台非字第298號裁定意旨、78年度第2次刑事庭會議決議意旨足資參照。
四、經查：抗告人所犯如附表編號1、2所示之罪，犯罪時間在97年5月19日（即附表編號1所示之罪判決確定日）以前，合於數罪併罰之要件，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。
雖抗告人所犯如附表編號1所示之罪，已於97年7月22日執行易科罰金結案，惟其所犯如附表編號2所示之罪尚未執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，抗告人既有一罪尚未執行完畢，揆諸上揭說明，自應依刑法第53條規定定其應執行之刑，在所定應執行之刑執行期滿前，上開二罪均不得謂已執行完畢。至於已執行部分自不能重複執行，及已易科罰金部分如何折刑期，應由檢察官於指揮執行時依職權認定折抵之，此與定應執行之刑之裁定無涉。至於最高法院82年台抗字第269號裁定本旨係在說明數罪併罰之案件，法院再次更定執行刑時，原裁定已減計之刑期不得因有更定執行刑之裁定而再加回，造成刑期反而加重之結果，此屬不利益變更禁止之外部裁量界限問題，與本案情形並不相同，附此說明。
五、綜上所述，原審就抗告人所犯如附表編號1、2之罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑8月，經核於法並無不合，抗告人執上開抗告意旨指摘原審裁定不當，係出於對法律之誤解，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國97年11月28日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官黃家麟中華民國97年12月3日附表：
┌──────┬─────────┬─────────┐│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第二級毒品）│（施用第二級毒品）│├──────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑6月│├──────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│97年2月26日│97年4月1日│├──────┼─────────┼─────────┤│偵查機關│臺北地檢97年度毒偵│臺北地檢97年度毒偵││年度案號│字第952號│字第1605號│├───┬──┼─────────┼─────────┤││法院│臺北地院│臺北地院││├──┼─────────┼─────────┤│最後│案號│97年度簡字第1538號│97年度簡字第3307號││事實審├──┼─────────┼─────────┤││判決│97年4月29日│97年8月29日│││日期│││├───┼──┼─────────┼─────────┤││法院│臺北地院│臺北地院││確定├──┼─────────┼─────────┤││案號│97年度簡字第271號│97年度簡字第3307號│││││││判決├──┼─────────┼─────────┤││確定│97年5月19日│97年9月22日│││日期│││├───┴──┼─────────┼─────────┤│備考│已易科罰金執行完畢││└──────┴─────────┴─────────┘