裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第405號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第405號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○（原名蔡銀城）選任辯護人 吳澄潔 律師上訴人即被告甲○○前二人共同選任辯護人 陳水聰 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1357號中華民國98年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12434號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同持有第一級毒品，乙○○處有期徒刑壹年，甲○○處有期徒刑捌月；扣案之海洛因拾貳包（驗後淨重合計拾柒點玖貳公克，純度百分之陸拾柒點捌捌，純質淨重拾貳點壹陸公克）、甲基安非他命拾伍包（驗後淨重合計拾貳點玖壹公克），均沒收銷燬之。扣案皮爾卡登廠牌行動電話（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡）、SONYERICSSON廠牌行動電話（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡）各壹具、八寶粥紙盒壹只均沒收之。
事實
一、乙○○（原名蔡銀城）、甲○○與丙○○（由檢察官另行起訴，業經本院以98年度上訴字第474號審結）分別為朋友及男女朋友關係，均明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法持有。緣丙○○於民國97年
3月間某日，在不詳地點，自年籍姓名不詳綽號「阿猴」之成年男子處，取得海洛因12包（驗後淨重合計17.92公克，純度67.88％，純質淨重12.16公克）及甲基安非他命15包（含包裝袋，毛重17.7公克，驗後淨重合計12.91公克），因而持有並將之置放於其高雄縣○○鄉○○○路○○○號5樓之3之租住處（下稱中興北路租住處）。嗣經警於97年4月25日下午3時30分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所簽發之拘票，前至上開中興北路租屋處執行拘提時，丙○○察覺後旋即駕車逃離（當時該車內尚搭載其友人乙○○）。時至同日下午4時38分許，乙○○在丙○○所駕駛之車輛上接獲丙○○之女友甲○○所撥打門號0000000000號行動電話之來電時，便將行動電話轉交丙○○接聽，丙○○當時因毒癮發作，並為免上開毒品為警查獲。詎甲○○、乙○○竟與丙○○共同基於持有第一、二級毒品之犯意聯絡與行為分擔，由丙○○於電話中指示甲○○迅將上開租住處內之第一級、第二級毒品先作收拾，再以丟包方式，由上開5樓租住處陽台丟下，另指示蔡銀城返回中興北路租住處附近查探員警動向，並伺機接應 蔡以旋 上開毒品丟包後，送至附近約100公尺處丙○○之車上交給丙○○。嗣後丙○○即分別以行動電話聯絡甲○○、乙○○，一方面要求由仍在其租屋處內之甲○○拋出上開毒品予乙○○，另一方面則指示乙○○於接到甲○○丟包拋下之毒品後伺機轉交。而乙○○、甲○○於接獲丙○○所囑咐之上開事項後，即由甲○○於同日（25日）下午5時30分許將上開海洛因12包、甲基安非他命15包、夾鍊袋3包、電子磅秤2台、吸食器2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個裝填於八寶粥紙盒內，自丙○○上開租住處後方陽台窗口丟下交予乙○○，惟因海岸巡防署人員經由通訊監察內容（詳如附表所示）得知甲○○仍於上開租屋處內與丙○○保持通聯，研判丙○○將會再返回上開租屋處，即在屋外埋伏，而在乙○○於上開租住處樓下甫接獲該紙盒卻尚未離開之際，即為在旁監控埋伏之海岸巡防署人員當場逮捕，並在乙○○身上扣得丙○○所有裝有海洛因12包（驗後淨重合計17.92公克，純度67.88％，純質淨重12.16公克）、甲基安非他命15包（含包裝袋，毛重17．7公克，驗後淨重合計12.91公克）及非供本案犯罪所用之夾鍊袋3包、電子磅秤2臺、吸食器2組、玻璃球吸食器
4支、注射針筒3支、酒精燈1個之八寶粥紙盒1只等物。
二、案經海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊報告臺灣高雄地方法檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、法務部調查局鑑定書有證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附法務部調查局97年5月14日調科壹字第09723024320號及97年8月27日調科壹字第09723034910號之毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第73-74頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
貳、實體有罪部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○對上開犯罪事實均坦認不諱，核與證人丙○○於另案（即原審97年度訴字1805號、本院98年上訴字第474號）警詢及偵查中之證述相符【見行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊刑案偵查卷（下稱警卷）第2-
6頁，臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵緝字第1838號㈠卷第28-29頁】，嗣亦據證人丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第117-119頁）。此外，並有如附表所示被告乙○○（原名蔡銀城）所持用門號0000000000行動電話分別與被告甲○○所持用門號0000000000行動電話及與共犯丙○○所持用門號0000000000號行動電話通聯之監聽譯文、拘提報告（見偵一卷第24頁），及第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命15包、夾鍊袋3包、電子磅秤2台、吸食器
2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個扣案可稽。又扣案疑似海洛因12包、甲基安非他命15包經送鑑結果，分別含第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年5月14日調科壹字第09723024320號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年6月10日編號9706-23、9706-24、9706-25號檢驗報告各1份（見偵一卷第29頁、第32頁～第34頁）在卷可憑。足見被告二人前開自白核與事實相符，應堪採信。此部分被告甲○○、乙○○與證人丙○○共同持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，犯行足堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。次按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有；又行政院依毒品危害防制條例第11條第4項之規定，於93年1月7日公布、同年月9日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1款、第2款規定轉讓、持有第一級毒品淨重5公克以上、第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一。
㈡查被告乙○○、甲○○上開所為之犯行，係共同持有第一級
毒品海洛因12包（驗後淨重合計17.92公克，純度67.88％，純質淨重12.16公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（含包裝袋，毛重17.7公克，驗後淨重合計12.91公克），渠持有第一級、第二級毒品之淨重均已各超過該標準所定之5公克、10公克以上，甚為明確。是核被告乙○○、甲○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第4項持有第一級毒品達一定數量罪及同條第2項、第4項持有第二級毒品達一定數量罪。被告乙○○、甲○○與共犯丙○○就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨固認被告乙○○、甲○○此部分所為，係犯同條例第4條第
1項、第2項之運輸第一級毒品罪及第二級毒品罪，自係認被告乙○○、甲○○持有該等毒品後，復進而著手運輸，則持有毒品之低度行為應為運輸毒品之高度行為所吸收，是公訴意旨所認被告乙○○、甲○○運輸第一、二級毒品罪與持有第一、二級毒品罪間，應有吸收犯之實質上一罪關係，然本院認定被告乙○○、甲○○此部分犯行尚不構成運輸第一級毒品、第二級毒品罪（理由詳如後述），而認被告乙○○、甲○○此部分所為僅成立共同持有第一級毒品達一定數量罪及持有第二級毒品達一定數量罪，惟此僅為犯罪事實之減縮，自無須為法條之變更，附此敘明。另被告乙○○、甲○○係以自樓上丟包拋下之方式，一次持有上開遭扣押之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，渠等以一持有行為，同時觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之毒品危害防制條例第11條第1項、第4項持有第一級毒品達一定數量罪論處，即犯該條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，且因其持有之淨重達5公克以上，而應依第11條第4項之規定，得加重其刑至二分之一。
三、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○、甲○○係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項之持有第一級毒品、第二級毒品達一定數量罪，已如前述，原判決認被告乙○○、甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項之運輸第一級、第二級毒品未遂罪，尚有未合（詳如後述）。㈡按刑法第
165條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名。此觀於同法第167條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定，則共犯為其本人之利益而犯時，並不包含在內自可得當然之解釋（最高法25年上字第4435號判例參照）；次按刑法第165條所謂湮滅、隱匿關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅、隱匿者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共同被告有關，亦難論以湮滅、隱匿刑事證據罪名（最高法院94年度台上字第5721號判決參照）。本件被告乙○○、甲○○既與共犯丙○○共同基於持有第一、二級毒品之犯意聯絡與行為分擔，則上開毒品就被告乙○○、甲○○而言，已屬渠等犯罪之證據，自難以該罪論處。原判決仍論處被告乙○○、甲○○涉犯刑法第165條之罪行，容有未洽。㈢扣案八寶粥紙盒
1只，為共犯丙○○所有用於包裹上開毒品，並便於被告乙○○、甲○○持有攜帶毒品所用之物，均據被告乙○○、甲○○於原審審理中供述明確（見原審卷第26頁～第27頁、第29頁），基於共犯連帶責任法理，應依刑法第38條第1項第
2款規定在被告2人罪刑項下為沒收之宣告；原判決依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，亦有不當。被告乙○○、甲○○上訴意旨否認有運輸第一、二級毒品之犯行，指摘原判決不當，即有理由（另檢察官上訴意旨認被告二人係犯運輸第一、二級毒品既遂罪，指摘原判決不當，則無理由，詳如後述），且原判決亦有前揭其他可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，共同持有第一級、第二級毒品達一定數量，此等行為可能致他人或自己之身體受其侵害，並違反國家之禁令，自應予以非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，並斟酌渠等持有毒品之種類、數量非少，及其分擔之角色、犯罪之手段、方式等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至於扣案第一級毒品海洛因12包（含包裝袋，合計驗後淨重17.9
2公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（含包裝袋，合計驗後淨重12.91公克），經送驗結果均呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，屬第一、二級毒品，詳如前述，而盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋與殘留在包裝袋上之海洛因、甲基安非他命已無法完全析離，應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。另扣案皮爾卡登、SONYERICSSON廠牌行動電話各1支（各含門號0000000000、0000000000SIM卡1枚），分別係被告乙○○、甲○○所有供聯絡丟包共同持有第一、二級毒品所用之物；扣案八寶粥紙盒1只，則為共犯丙○○所有用於包裹上開毒品，並便於持有攜帶毒品所用之物，均據被告乙○○、甲○○於原審審理中供述明確（見原審卷第26頁～第27頁、第29頁），基於共犯連帶責任法理，應依刑法第38條第1項第2款規定在被告2人罪刑項下為沒收之宣告。而扣案吸食器、玻璃球吸食器、酒精燈、電子磅秤、夾鍊袋、注射針筒等物，則與本件被告二人所犯持有毒品罪無關，至共犯丙○○所持用門號0000000000號行動電話並未扣案，無證據證明為丙○○所有，爰均不於本案宣告沒收之，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與共犯丙○○共同販賣第一級與第二級毒品，經檢察官於96年11月開始偵查，並於97年4月23日簽發拘票，指揮海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊（下稱第五海巡隊）逕行拘提被告丙○○。第五海巡隊於97年
4月25日（下稱該日）15時30分，在高雄縣○○鄉○○○路○○○號5樓之3樓下，執行拘提時，被告丙○○駕車衝撞逃離。被告丙○○為免販毒事跡敗露，起意將預備販賣之毒品運離上開中興北路住處，竟與乙○○、甲○○基於犯意聯絡，共同為下列之運輸毒品行為：
㈠丙○○於該日17時6分以0000000000號行動電話命乙○○至
中興北路住處附近查看員警是否仍在場，乙○○於該日17時19分以0000000000號行動電話回報被告丙○○中興北路住處外窗戶處似有員警，被告丙○○乃先命乙○○駕車前往中興北路住處樓下，準備接取甲○○擲下之毒品，再立即於該日17時20分、22分以0000000000號行動電話通知躲在中興北路住處之甲○○，命其將自己置於中興北路住處之第一級毒品海洛因12包（21.74公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（17.7公克）、夾鍊袋3包、電子磅秤2臺等販賣毒品證據裝入袋中，自樓上丟至樓下，由接應之乙○○運走。
㈡被告乙○○於該日17時24分以0000000000號行動電話告知丙
○○「員警可能仍在中興北路住處外」，請示丙○○如何丟擲上開毒品，丙○○指示如見到甲○○，就請其丟擲至中興北路住處後方那條路。乙○○隨依指示，於該日17時26分以0000000000號行動電話聯繫甲○○，與其約定丟擲毒品地點後，再於該日17時29分以0000000000號行動電話聯繫甲○○，告知即將駕車過去中興北路住處後方那條路。甲○○回稱將用八寶粥紙盒裝上開毒品等物擲下後，隨即於該日17時30分許，將內裝上開毒品等物之八寶粥紙盒，自中興北路住處擲下。乙○○在高雄縣○○鄉○○○路168之5號前接取後，欲駕車繼續運送此等毒品交予100公尺外之丙○○，為埋伏員警當場查獲，扣得內裝第一級毒品海洛因12包（21.74公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（17.7公克）、夾鍊袋3包、電子磅秤2臺、吸食器2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個之八寶粥紙盒及蔡銀城使用之0000000000號行動電話，並在甲○○身上扣得其使用之0000000000號行動電話，公訴意旨因認被告乙○○、甲○○與丙○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及同條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。次按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉犯共同運輸第一級毒品及第二級毒品之犯行，無非係以：㈠丙○○於偵查中之自白，被告乙○○、甲○○於警詢及偵查中之供述，㈡第五海巡隊之執行拘提報告，丙○○所持用門號0000000000號行動電話、乙○○所持用門號0000000000號行動電話、甲○○所持用門號0000000000號行動電話，上開行動電話間於97年4月25日下午3時37分3秒、4時38分32秒、5時19分10秒、
5時24分3秒、5時26分47秒、5時29分49秒、5時48分19秒之7通通訊監察譯文內容及通訊監察書，㈢乙○○遭查獲時之照片，泰山八寶粥空禮盒，海洛因12小包及法務部調查局鑑定書，甲基安非他命15小包及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等件，資為論罪依據，固非無見。訊據被告甲○○固坦承有自上開丙○○租住處將扣案泰山八寶粥空禮盒中所裝置之海洛因12小包及甲基安非他命15小包等物自5樓丟包拋下，而被告乙○○亦坦承有於該租住處樓下撿取上開扣案泰山八寶粥空禮盒中所裝置之海洛因12小包及甲基安非他命15小包等物，欲送交予100公尺外之丙○○等情，惟堅詞否認有何運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告乙○○辯稱：我沒有運輸毒品，那天是丙○○要我幫他拿東西，我拿到甲○○丟下來的東西後就要馬上轉交給他等語。被告甲○○則辯稱：我沒有運輸毒品，丙○○叫我將第一級、二級毒品拿下去給他，我不要，丙○○說裝一裝丟下去給乙○○，再由乙○○轉交給他等語（見本院卷第69頁）。經查：
㈠丙○○於97年4月25日下午5時許指示被告乙○○、甲○○
，將放置於其上開租屋處之第一、二級毒品等物以丟包方式逃離警方之監控，以避免警方查緝等情，迭據及共犯即證人丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時供述明確。而被告乙○○、甲○○在互以行動電話聯絡、議定如何將毒品丟包送出後，於同日下午5時30分許，由位在丙○○租屋處之被告甲○○，將第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命15包、夾鍊袋3包、電子磅秤2台、吸食器2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個裝填於八寶粥紙盒內，自窗口拋擲予在樓下接應之乙○○，乙○○接獲八寶粥紙盒後尚未及離開現場，即為在現場監控埋伏之海岸巡防人員當場逮捕，並當場扣得前開裝載於八寶粥紙盒內之第一、二級毒品等物之事實，亦據被告乙○○、甲○○迭次坦承在卷，並經證人丙○○供述詳實，互核亦均相符。
㈡此外，復有丙○○所持用門號0000000000號行動電話、被告
乙○○所持用門號0000000000號行動電話及被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話，渠彼此間於97年4月25日下午3時37分3秒、4時38分32秒、5時19分10秒、5時24分
3秒、5時26分47秒、5時29分49秒、5時48分19秒之7通通訊監察譯文內容及通訊監察書附卷（見97年偵字第12434號偵查卷）及第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命15包、夾鍊袋3包、電子磅秤2台、吸食器2組、玻璃球吸食器4支、注射針筒3支、酒精燈1個扣案可稽。又扣案疑似海洛因12包、甲基安非他命15包經送鑑結果，分別含第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年5月14日調科壹字第0972302432
0號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年6月10日編號9706-23、9706-24、9706-25號檢驗報告各1份在卷可憑，亦詳如前述。是丙○○明知其係警方查緝之嫌疑犯對象，竟指示其女友即被告甲○○在租屋處內以八寶粥紙盒裝載上開扣案第一、二級毒品等物，自窗口丟包擲下予被告乙○○加以撿取載離，以躲避員警查緝，然乙○○甫接獲該紙盒即為警查獲等事實，均堪以認定。
㈢惟按「禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言，不
以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科」（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）。
另煙毒之為運輸或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定，被告夾帶含海洛因成份之藥丸僅有3粒，而其程途係自台南縣新化鎮住宅攜至設於同縣歸仁鄉之台南看守所，窺其犯意，顯係供其在押之夫 林清貴 吸用而持有甚明，依上述說明，其零星夾帶，短期持送，既無運輸之犯意，自依持有毒品罪論科，始為適法（最高法院82年度台非字第34號、82年度台覆字第111號裁判意旨參照）。復按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（最高法院92年度台上字第1184號判決意旨參照）。又運輸第一級毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院95年度台上字第5268號判決參照）。
㈣查本件共犯丙○○固於上開時、地指示被告乙○○、甲○○
2人，將丙○○原藏放於租住處之前開第一、二級毒品等物自其租屋處丟包拋下，再取往他處供其繼續持有或施用，然究其指示被告乙○○、甲○○丟包搬運上開毒品之目的，應係為將該毒品帶離租住處以逃避警方查緝，尚無積極證據足以認定被告乙○○、甲○○係因共犯丙○○於察覺其遭警方鎖定為緝捕對象時，倉皇之際另起單純運輸上開毒品之犯意。再據被告乙○○於被捕後所供，其在上開丙○○租住處樓下接到被告甲○○拋下之毒品等物前，丙○○並未曾指示其應將該等毒品載往何處，其在甫接獲該毒品後即為員警逮捕等語；而共犯即證人 屑志成 亦自承其當時因毒癮發作，於距離租住處100公尺左右之車上，其是要叫被告乙○○將毒品等物帶去其所在之車上供其施用處等語，故就客觀情事而論，自無法排除丙○○僅係指示被告乙○○「短期持送」上開毒品及施用器具至其附近藏身處之可能，揆諸上揭實務見解暨本諸「罪疑惟輕」原則，足徵上開公訴意旨所認被告乙○○、甲○○與共犯丙○○共同運輸第一、二級毒品犯行之證明尚未達確信之程度，仍有合理之懷疑存在。此外，卷內亦乏其他證據足資審認被告被告乙○○、甲○○有檢察官所指運輸第一、二級毒品之犯行，本諸「刑法謙抑精神」與「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，是就此部分事實而言，充其量僅能證明被告乙○○、甲○○所犯係持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，尚無積極證據證明被告乙○○、甲○○有運輸第一、二級毒品之事實，惟起訴事實既係一部減縮，依前揭最高法院判決意旨，就運輸第一、二級毒品部分，自無須變更起訴法條，爰不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨認被告被告乙○○、甲○○此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之運輸第一級、第二級毒品罪，指摘原判決認事用法不當，尚無理由（然此部分因原判決另有其他瑕疵，故仍應予撤銷改判，已詳如前述，附此敘明）。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前，毒品危害防制條例第11條第1項、第
2項、第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國98年7月28日
書記官黃琳群附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────────────┬───────┐│編│通聯監聽譯文（通話時間／內容）│通聯監聽譯文、││號││通訊監察書之出││││處│├─┼────────────────┼───────┤│1.│◎97年4月25日下午03:37（蔡銀城│⒈0000000000號│││0000000000─甲000000000000）│行動電話97年4│││甲○○：喂？│月25日通聯監聽│││蔡銀城：喂？怎樣嗎？│譯文（見偵二卷│││甲○○：發生甚麼事情了？│第44頁～第47頁│││蔡銀城：我們兩個現在...你你...│）│││喂？（以下為丙○○與丁以│⒉通訊監察書（│││旋對話）│見偵二卷第92頁│││甲○○：怎樣？│～第94頁）│││丙○○：剛剛我們兩個被兩個警察拿││││槍對著我們啊！││││甲○○：阿過來勒？││││丙○○：過來，我們先跑掉了、我們││││先跑掉了！││││甲○○：喔！││││丙○○：幹！可能炮仔！││││甲○○：幹你娘！屎炮仔！阿要怎麼││││辦？││││丙○○：你要小心一點？││├─┼────────────────┼───────┤││◎97年4月25日下午04：38（甲○○│⒈0000000000號│││0000000000─蔡銀城0000000000）│行動電話97年4│││蔡銀城：喂？│月25日通聯監聽│││甲○○：阿你們在哪裡啊？│譯文（見偵二卷│││蔡銀城：等一下！喂？（以下為 謝志 │第42頁～第47頁│││成與甲○○對話）│）│││甲○○：你們在哪裡啊？│⒉通訊監察書（│││丙○○：你現在在怎樣嗎？│見偵二卷第92頁│││甲○○：無啊！│～第94頁）│││丙○○：那裡有狀況無？││││甲○○：還有狀況嗎？││││丙○○：那裡甘有狀況？││││甲○○：都無狀況啊？││││丙○○：都無狀況喔？││││（以下省略）││││甲○○：阿東西要收拾一下嗎？││││丙○○：你都沒收拾喔？！││││甲○○：無阿、我不知道要收怎樣啊││││？││││丙○○：阿你有先裝起來嗎？││││甲○○：還沒有！我現在去裝阿！││││丙○○：阿你那個！喔哦！那種的那││││個...東西歸東西有無？││││甲○○：你們的東西我怎麼收的完？││││我也不知道要收拾怎樣了啊││││？││││丙○○：東西歸東西？││││甲○○：嘿！││││丙○○： 阿空 袋子那些甚麼？那都無││││效的了！││││甲○○：喔！││││丙○○：無效的！那些無效的...阿││││垃圾也都沒丟！無效的用袋││││仔裝起來？││││甲○○：好啦！我打電話先安排一下││││！││├─┼────────────────┼───────┤│1.│◎97年4月25日下午05:06（丙○○│⒈0000000000號│││0000000000─蔡銀城0000000000│行動電話97年4│││）│月25日通聯監聽│││蔡銀城：喂？喂？│譯文（見偵二卷│││丙○○：你那裡看看ㄟ沒看見...│第44頁～第47頁│││蔡銀城：喂？喂？│）│││丙○○：你那裡看看一下沒事情嗎？│⒉通訊監察書（│││蔡銀城：沒事情了喔！│見偵二卷第92頁│││丙○○：你若這裡看看一下，如果沒│～第94頁）│││事情了喔？你不要...││││蔡銀城：哦！我知道！我知道！││││丙○○：叫你上去敲門啊？││││蔡銀城：嘿！││││丙○○：你跟她拿你的電...阿等一││││下如果走到外面的時候沒事││││情！││││蔡銀城：嗯！││││丙○○：是表示都沒事情了！││││蔡銀城：嘿！││││丙○○：你就較小隻的這樣有無？││││蔡銀城：嗯！││││丙○○：阿如果有事情的話你再叫他││││的正名？││││蔡銀城：好！││││丙○○：喂！││││蔡銀城：我現在打電話叫他先收拾一││││下！││││丙○○：好啊！││├─┼────────────────┼───────┤││◎97年4月25日下午05:24（蔡銀城│⒈0000000000號│││0000000000--丙000000000000│行動電話97年4│││）│月25日通聯監聽│││丙○○：喂？│譯文（見偵二卷│││蔡銀城：嘿？│第44頁～第47頁│││丙○○：怎樣？│）│││蔡銀城：人現在可能在我們那裡？│⒉通訊監察書（│││丙○○：怎樣？│見偵二卷第92頁│││蔡銀城：你講要怎樣丟啊？│～第94頁）│││丙○○：你講怎樣？││││蔡銀城：我現在車若開過去有無？││││丙○○：嘿？││││蔡銀城：阿他知道要怎麼丟過來？要││││怎丟啊？││││丙○○：從後面那一條路啊。││││蔡銀城：對！阿這一條路人這麼多？││││丙○○：那個人家看見不要緊啦！││││蔡銀城：阿我現在是車開過去，叫他││││東西丟下來就好了？││││丙○○：你要電話跟他聯絡好。││││蔡銀城：喔喔！因為剛剛我又看見一││││輛黑的開進去了！││││丙○○：黑的！什麼的？││││蔡銀城：就是很像那種的啊？││││丙○○：嗄？││││蔡銀城：很像那種的型││││丙○○：嘿！││││蔡銀城：嘿啊！││││丙○○：我剛剛在那裡站一下子，都││││沒有事情了？││││蔡銀城：有喔！││││丙○○：嗯！││││蔡銀城：阿樓上有人無？││││丙○○：嗯我就感到好像有人這樣啊││││！││││蔡銀城：好像有人這樣子嗎？││││丙○○：嗯！││││蔡銀城：咳咳！哦！你現在先打電話││││和他聯絡。││││丙○○：阿叫他裝一個帶子丟下來？││││你若看到他的時候？你就叫││││他丟下來？││││蔡銀城：喔！阿我車先開過去嗯？││││丙○○：無啦！你先附近先看看一下││││啦！？││││蔡銀城：無啊我看看ㄟ，應該差不多││││了啊！││││丙○○：那一輛黑的呢？那一輛黑的││││開往哪裡去了？││││蔡銀城：開往我們這裡進來嗯！無啦││││！無停下來！││││丙○○：阿過來勒？││││蔡銀城：來、我也沒看見車？││││丙○○：要注意啊！││││蔡銀城：嗯！阿我現就是在看嗯？我││││車先開出來有無？││││丙○○：嘿？││││蔡銀城：開到這裡停下來！││││丙○○：嘿？││││蔡銀城；嘿啊！阿來他丟下來、我馬││││上拿了，就立刻走了！││││丙○○：哦！││││蔡銀城：無要安怎？││││丙○○：好！││├─┼────────────────┼───────┤││◎97年4月25日17：26（蔡銀城091│⒈0000000000號│││0000000-甲000000000000）│行動電話97年4│││甲○○：喂？│月25日通聯監聽│││蔡銀城：喂？│譯文（見偵二卷│││甲○○：怎樣？│第44頁～第47頁│││蔡銀城：你那裡外面有人嗎？│）│││甲○○：我不知道！我看出去都沒人│⒉通訊監察書（│││啊？│見偵二卷第92頁│││蔡銀城：嘿啊！你要確定呢？你這樣│～第94頁）│││...因為我看過去好像有人││││在那裡？││││甲○○：你有上來樓上看嗎？││││蔡銀城：我無啦！我就從樓下往樓上││││看去，好像有人啊？││││甲○○：從樓下看上去好像有人喔？││││蔡銀城：嗯！││││甲○○：你講樓梯那裡喔？││││蔡銀城：嗯！在樓梯那裡而已？││││甲○○：這樣要怎麼辦？││││蔡銀城：現在我就...另一邊有無？││││是不是有大路？││││甲○○：嘿！││││蔡銀城：你現在過去看，我在對面那││││裡啊？││││甲○○：等一下喔？等一下喔？我看││││看？││││蔡銀城：有看到無？││││甲○○：什麼？││││蔡銀城；有看到我嗎？││││甲○○：沒有！││││蔡銀城：等一下喔！ㄟ你這樣看的到││││我嗎？││││甲○○：沒有！││││蔡銀城：等一下喔！ㄟ你這樣能看的││││到我嗎？││││甲○○：有啦！││││蔡銀城：有喔！││││甲○○：甘有看到我？││││蔡銀城：有啊！我有看到你了！││││甲○○：阿他對面那裡有人呢？我這││││裡丟下去，人家會看見吧？││││蔡銀城：你講哪裡？││││甲○○：這裡啊！摩托車喔？││││蔡銀城：我停在對面啦喔？││││甲○○：嘿！等一下我丟下去，你就││││馬上撿了喔！││││蔡銀城：等一下喔？我下來ㄟ！││││甲○○：哦！再等一下啦！你先轉一││││圈啦？││││蔡銀城：我轉過來豆腐這裡啦喔？││││甲○○：好！││├─┼────────────────┼───────┤││◎97年4月25日17：29（蔡銀城0913│⒈0000000000號│││796816-甲000000000000）│行動電話97年4│││甲○○：喂？│月25日通聯監聽│││蔡銀城：喂？我現在要過去了喔？等│譯文（見偵二卷│││一下喔？│第44頁～第47頁│││甲○○：阿不過他那個有車呢？應該│）│││...│⒉通訊監察書（│││蔡銀城：什麼車啊？│見偵二卷第92頁│││甲○○：那個啊？│～第94頁）│││蔡銀城：那個貴重的那有無？輕的那││││種的有無？││││甲○○：我怕人家等一下若進來搜？││││進來搜那些都是要處理掉啦││││？你拿去啦！││││蔡銀城：阿你現在有法度放下來，我││││也無法度可以靠近！││││甲○○：我用那種八寶粥的紙盒裝起││││來！││││蔡銀城：八寶粥的紙盒？││││甲○○：阿不過很多袋子裡面都有東││││西，處理不掉！││││蔡銀城：哦！不然我現在就是先過去││││，看有什麼貴重東西先拿走││││，這樣子啦？││││甲○○：阿我要怎麼辦？││││蔡銀城：對啊！我也是先這樣子，阿││││你...我等一下我在和他講││││看看好不好？││││甲○○：我整個丟下去就對了啦！││││蔡銀城：你拿輕的那些有無？││││甲○○：阿那個破掉不要理他了！││││蔡銀城：那都是些什麼東西阿？││││甲○○：我等一下再拿給你看？││└─┴────────────────┴───────┘