最高法院93年度台上字第6031號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第6031號刑事判決

裁判日期：民國93年11月12日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決九十三年度台上字第六０三一號
上訴人丁○○
號在選任辯護人 宋永祥 律師
陳芝荃 律師上訴人甲○○
乙○○丙○○右一人選任辯護人 劉家驥 律師右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年六月三十日、七月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一八八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五九一二、一六四七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○常業詐欺及甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即丁○○常業詐欺及甲○○、乙○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○常業詐欺及甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人丁○○、甲○○、乙○○三人以共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，固非無見。
惟按：㈠、民國九十二年二月六日公布修正之刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決以共犯 謝良昇 （業經原審法院另案判刑確定）於警詢及檢察官偵查中之供述，暨原判決附表所示被害人彭月珍等人於警詢時之指訴，為其認定上訴人丁○○、甲○○、乙○○有本件共同常業詐欺犯行之主要憑據（見原判決第十五至十六頁，理由
壹、二之㈤；第二十至二十一頁，理由壹、三之㈡）。然查共犯謝良昇及各該被害人之上開供詞，均屬被告以外之人於審判外之之陳述，按諸前開說明，除有刑事訴訟法第一百五十九條第二項之除外情形，或符合同法第一百五十九條之一至之五所規定得為證據者外，不得作為證據。原判決未說明其符合何項法律之規定，逕採為論罪之依據，難謂適法。㈡、有罪判決認定之犯罪事實苟與所載之理由不相一致；或判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬判決理由矛盾或理由不備之違背法令。原判決認定：上訴人甲○○、乙○○係自八十九年九月間起，始參與本件常業詐欺之犯行等情。倘若不虛，則關於原判決附表壹編號二、五、七、十一、十二、十三、十五、十七至二十二、二十四至三十、三十二、三十四至四十、四十二至四十四、四十六至五十、五十二至五十九、六十一至八十六、八十八至九十六等部分之被害人受害期間，均在八十九年九月之前，各該部分似不能課上訴人甲○○、乙○○以刑責。乃原判決於理由內，並未應將上開部分予以除外，或說明上訴人甲○○、乙○○應就其參與之前其他共犯之犯行共同負責之理由，而就本件常業詐欺犯行之全部，均認甲○○、乙○○二人與共犯丁○○、謝良昇等人有犯意聯絡及行為分擔，論為共同正犯，難謂無判決理由矛盾或理由不備之違誤。㈢、有罪判決關於犯罪時間之記載，主要在辨別犯罪之同一性，除有特殊情形外，雖無須為精確之認定，但仍以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別為必要。本件關於原判決附表壹編號九十七、九十八部分，未據公訴人起訴，原判決雖於理由內說明該二部分與業經起訴之部分具有同一案件之關係，應併予審理等旨（見原判決第三十三至三十四頁），然就前揭編號九十七、九十八部分之犯罪時間（即被害人受害時間），則全無認定記載（見原判決附表部分第五十九至六十頁），致該二部分是否為起訴效力所及而與已起訴部分有同一案件之關係，尚屬無憑判斷，遽為判決，於法併有未合。以上或為上訴人丁○○、甲○○、乙○○三人上訴意旨執以指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分丁○○寄藏手槍及丙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。經查：
㈠、關於丁○○寄藏手槍部分：本件原判決維持第一審論上訴人丁○○以未經許可，寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑 伍年陸月 ，併科罰金新台幣伍拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及宣告扣案之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２Ｓ型制式口徑９ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型口徑９ＭＭ制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）暨制式口徑９ＭＭ半自動手槍子彈拾貳顆均沒收部分之判決，駁回上訴人丁○○該部分在第二審之上訴。係依憑上訴人丁○○之自白（坦承受 呂文燦 《已死亡》之託，代為保管寄藏經查獲之手槍、子彈等事實不諱），及扣案經警於八十九年九月二十九日查獲之上開義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠制式手槍一支、制式子彈三顆（均經試射滅失），暨經警於八十九年十月七日在共同被告丙○○（詳後述）工廠查扣之上開美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠制式手槍一支、制式子彈十五顆（此次查扣之子彈計二十四顆，僅十五顆具殺傷力，其中三顆經試射滅失，尚餘十二顆），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具有殺傷力等情，有該局八十九年十月十二日刑鑑字第一五一四四四號、八十九年十月二十七日刑鑑字第一六二三三八號鑑驗通知書在卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人丁○○原審選任辯護人辯護意旨雖略謂：上訴人丁○○已承認犯行及供出槍枝來源，應依法減輕其刑云云，然因上訴人丁○○並未供出其寄藏之全部手槍、子彈之來源及去向，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑之規定，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決此部分並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。上訴人丁○○上訴意旨略稱：⑴、上訴人寄藏手槍罪之自由刑部分，係經第一審判處有期徒刑五年六月，原判決於理由欄內載為有期徒刑五年，竟又維持第一審之判決，而駁回上訴人之第二審上訴，顯有主文與理由不相適合之違誤。⑵、原判決理由壹之五部分，先係說明上訴人受寄子彈共十八顆，後又說明共計二十七顆，亦有判決理由矛盾之違法等語。惟查：⑴、原判決理由內將第一審量處上訴人丁○○「有期徒刑五年六月」之刑度，載為「有期徒刑五年」（見原判決第三十一頁第八行），應係文字之誤寫，此種顯然之錯誤並不影響全案情節及其維持第一審判決之本旨，由原審以裁定更正即可，不生判決理由矛盾之違法問題，自不得執為第三審上訴之合法理由。⑵、綜觀原判決理由壹之五記載之全文，其先係說明上訴人丁○○坦承受呂文燦之託，寄藏具有殺傷力之手槍二支、子彈共十八顆等情不諱（見原判決第二十三頁末七行至第二十四頁第四行），其後則說明呂文燦交付丁○○之子彈，共計二十七顆，其中九顆經鑑驗結果不具殺傷力等旨（見原判決第二十五頁第一行至第九行）。是原判決先後之論述，均指上訴人寄藏之具有殺傷力之子彈共十八顆，並無齟齬不合之情形。上訴意旨妄指原判決理由矛盾云云，顯非依據卷內訴訟資料所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡、關於丙○○部分：原判決撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論上訴人丙○○以未經許可，寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣參拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及宣告扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型口徑９ＭＭ制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）暨制式口徑９ＭＭ半自動手槍子彈拾貳顆均沒收。係依憑上訴人丙○○之部分自白（坦承共同被告丁○○於八十九年九月二十九日經查獲而受羈押之後，伊應丁○○胞弟 陳立固 之要求，前往丁○○租住處拿取重要文件，並代為保管，嗣經警於八十九年十月七日，在伊之工廠查獲，發覺該批物品中有槍、彈等物等事實不諱），並參酌證人即共同被告丁○○及其胞弟陳立固、 陳啟智 於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審訊問時之證言（證明丁○○被查獲後，經由陳立固轉達丁○○之意，而由上訴人丙○○前往丁○○租住處取出「重要物品」保管，嗣經警循線查獲等經過），暨警員曾政平於原審之證詞（證明扣案之手槍、子彈，係在丙○○工廠最裡面之位置查獲等情），及經警查扣之上開美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠制式手槍一支、制式子彈十五顆（計查扣二十四顆，僅十五顆具殺傷力，其中三顆經試射滅失，尚餘十二顆），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具有殺傷力等情，有該局八十九年十月二十七日刑鑑字第一六二三三八號鑑驗通知書在卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人丙○○辯稱：因陳立固告知伊前往共同被告丁○○租住處桌上拿取一個紙盒，伊於約二、三天後始前往拿取，並在該址發現用透明膠帶封住之紙盒，遂將之放置在伊工作之工廠內，並通知陳立固業已拿到該紙盒，伊並未開啟紙盒觀看，陳立固亦未告知該紙盒內裝有何物品，伊不知裡面有槍、彈，並無寄藏槍、彈之不法犯意，且伊從未打開紙盒窺探，此由該紙盒於員警拆封前並未有拆開之痕跡即可得知，苟伊知悉密封紙盒內裝有手槍、子彈，衡情將之隱匿猶恐不及，焉有於警方未備搜索票之情況下，主動將之取出而交予警方之理等語。然查共同被告丁○○於警詢時供稱：伊不知道丙○○是否知悉伊所說之一包重要東西係指何物，嗣丙○○在伊之住處，將伊之證件及一些重要物品，即放置於紙盒內之重要證件取回，而該包美製手槍及子彈，伊係用一塊布包裹，並以塑膠袋包裝而已，放置於衣櫃之抽屜內等語甚詳（見偵字第一五九一二號卷㈠第二一八頁所附警詢筆錄），丁○○嗣於第一審及原審調查時，雖另為附和上訴人丙○○之陳述，惟其於警詢當時因值案發不久，就其槍、彈放置之位置及如何包裝，記憶自較清晰而可採。是上訴人丙○○自衣櫃之抽屜內發現該簡易包裝之物品後，單由該槍、彈之包裝、質地、觸感、外觀之形狀等情研判，應可知悉其內所裝者係槍枝及子彈無訛。因認上開辯解為卸責之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決此部分並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。上訴人丙○○上訴意旨略稱：共同被告丁○○於第一審及原審業已證明其係將槍、彈等物，以毛巾包裹後，置放於紙盒之內，再套上塑膠袋，伊若未打開紙盒，應不知道其內裝有槍、彈等情甚明（見第一審卷㈠第一三九頁，原審卷㈡第一八二至一八三頁），原判決遽認上訴人知悉其情，顯與卷證資料不相適合，自非合法；又上訴人受託拿取並保管丁○○之物品，確實不知其內裝置槍、彈等物，否則自應嚴密藏匿，當無於警方前來之時，自動交出之理；況丁○○胞弟陳立固、陳啟智等人始終均未證述伊知道槍、彈之事，原判決所憑之證據俱不足以證明上訴人有犯罪之故意，詎原審未詳加查證，率為不利於伊之判決，顯有未盡調查職責及判決理由不備之違法等語。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。經查證人即共同被告丁○○警詢時之陳述雖與審判中所供不符，然原判決業於理由內敘明其警詢之證詞，何以具有較可信之特別情況之理由（見原審丙○○部分之判決第十頁，理由二之⒊），且該項證詞又為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，原審予以採取，自無違法可言。執此指摘，尚非第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗或論理等證據法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈢、綜上所述，此部分其二人之上訴違背法律上之程式，均應駁回。
、丁○○偽造文書部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○不服原審判決，於九十三年七月二十三日提起上訴，關於偽造文書部分並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官陳朱貴法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十七日
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