裁判字號：最高法院95年台上字第2671號刑事判決
裁判日期：民國95年05月12日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二六七一號
上訴人甲○○
150乙○○
109上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年五月四日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五九一二、一六四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定： 陳鈵宗 （經原審判刑確定）與年籍姓名均不詳，自稱「 劉智煌 」之人及 謝良昇 （業經原審判處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣《下同》五萬元，並諭知於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作三年，經本院駁回上訴確定）及其他不詳姓名成年人數名，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，共組刮刮樂詐欺集團，由「劉智煌」負責籌畫，由陳鈵宗負責會計帳目、保管存摺、提款卡、印章及提領詐欺取財所得之款項、謝良昇負責人事業務。嗣謝良昇於民國八十九年三月十六日為警查獲，由法院裁定羈押，同年五月十日，謝良昇具保停止羈押離開台灣台中看守所後，復於同年九月間，招攬有常業詐欺犯意聯絡之上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）及 謝德龍 （經第一審法院判處有期徒刑二年二月，原審駁回上訴確定）加入詐欺集團，並由三人繼續負責將刮刮樂詐騙廣告紙、信封載送至各地郵筒，分散寄與被害人之工作。迄於八十九年九月二十九日凌晨一時許，經警循線在台中市○○街○○○號前，陳鈵宗駕駛之車號0000000號自用小客車內，查獲陳鈵宗，並扣得如原判決附表貳、叁所示之物品；旋於同日凌晨一時三十分許，在台中市○○街○○○號七０三室，查獲謝德龍、乙○○二人，並扣得如原判決附表肆所示之物品；又於同日凌晨二時許，在台中市○○街○○○號五０三室，扣得如原判決附表陸至附表捌所示之物品；再於同日凌晨二時三十分許，在台中市○○街○○○號前查獲甲○○，並在其駕駛之車號0000000號自用小客車中，扣得如原判決附表玖所示之物品；又經陳鈵宗帶同警方於同日凌晨四時許，至台中市○○路○○○號四樓之六內扣得如原判決附表拾、拾壹所示之物品；並於同日凌晨四時四十分許，至台中市○區○○路○○○號三樓九室友人 吳曉燕 住處，扣得如原判決附表拾貳所示之物品等情。因而撤銷第一審關於上訴人等二人之科刑判決，改判論上訴人等二人以共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，判處甲○○有期徒刑壹年陸月、乙○○有期徒刑壹年肆月，扣案如原判決附表貳編號２至７所示之物品（不含ＳＩＭ卡）、附表肆所示之物品（不含ＳＩＭ卡）、附表陸編號２至６所示之物品（不含ＳＩＭ卡）、附表玖所示之物品、附表拾壹１、３、４所示之物品均宣告沒收之，固非無見。
惟查：（一）按有罪判決認定之犯罪事實苟與所載之理由不相一致；或判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬判決理由矛盾或理由不備之違背法令。原判決事實認定：上訴人等二人係自八十九年九月間起，始參與本件常業詐欺之犯行等情（見原判決第五頁第四至七行）；理由內說明：綜上所述，上訴人等二人與陳鈵宗確有參與詐欺集團，業如前述，並經如原判決附表壹各欄所示被害人指訴歷歷等語（見原判決第十八頁第七、八行）。如果無訛，則關於原判決如附表壹編號二、五、七、
十一、十二、十三、十五、十七至二十二、二十四至三十、三十
二、三十四至四十、四十二至四十四、四十六至五十、五十二至
五十九、六十一至八十六、八十八至九十六等部分之被害人受害期間，均在八十九年九月之前，前揭各部分似不能課上訴人等二人以刑責。乃原判決於理由內，並未應將上開部分予以除外，或說明上訴人等二人應與參與之前其他共犯之犯行共同負責之理由，難謂無判決理由矛盾或理由不備之違誤。本院前次發回意旨業經指明，原審仍未詳細調查、細心勾稽，致原判決之瑕疵依然存在，自屬無可維持。（二）有罪判決書記載之事實，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。原判決理由內說明：審酌上訴人甲○○有多次賭博罪之刑事前案紀錄，……有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，堪認甲○○品行不佳等語（見原判決第二十三頁倒數第四至六行）。然原判決事實並未認定甲○○多次賭博前科之詳細資料，其有關甲○○因有多次賭博前科，顯然品行不佳之理由說明即失其依據。（三）科刑之判決書其所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實記載：上訴人等二人受有犯意聯絡謝良昇之招攬，加入詐欺集團，並繼續負責將刮刮樂詐騙廣告紙、信封載送至各地郵筒，分散寄與被害人之工作，迄至八十九年九月二十九日凌晨先後為警查獲等情（見原判決第五頁第三至八行、第十一、十三行）；理由內則說明：可見上訴人等二人主觀上均有參與詐欺集團之共同犯意，並同意分擔接受指派之寄送工作，雖其尚未及寄送刮刮樂中獎郵件即遭警查獲，惟此僅供其量刑之參考，仍無礙於渠等共同正犯罪責之成立等語（見原判決第十七頁倒數第一至三行）。關於上訴人等二人於八十九年九月二十九日為警查獲前是否業已寄送上開郵件，其事實之認定及理由之說明即不相一致，自有判決理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回之原因。又原判決理由四之（八）最後一行，故說……（即原判決第十六頁倒數第九行）、理由五說明：「亦答稱：『應該是失』。」（即原判決第十七頁倒數第五行），顯均係漏載，案經發回，更審時宜併注意及之。經原判決不另為無罪之部分，依公訴意旨既認與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十八日
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