裁判字號：最高法院96年台上字第790號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七九０號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五九一二、一六四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○常業詐欺之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分科刑之判決，改判依較有利於上訴人二人之行為時法律，仍論處上訴人二人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人二人上訴意旨略以：（一）、原判決援引為判決基礎之 謝良昇 與上訴人二人於警詢時之供述，均僅陳稱上訴人二人固共同負責寄發詐欺信件，但尚未及寄出，即為警查獲，尚無法證明上訴人二人另分擔印刷、裝封與貼郵之工作，原判決竟據以推論上訴人二人有此等分擔實行犯罪之行為，非但與卷證不相適合，且有僅憑推論認定犯罪事實之違法。（二）、依謝良昇與甲○○之上開供證，甲○○既尚未及寄發詐欺郵件即為警查獲，縱認已實行犯罪行為，亦僅屬未遂，原判決未引用未遂之相關規定減輕其刑，亦有不適用法則之違法。（三）、第一審判決認上訴人二人自民國八十九年九月間起，共同參與常業詐欺犯行，向其判決附表所示之被害人多人詐財新台幣（下同）八千餘萬元，因而分別依序量處乙○○、甲○○有期徒刑一年十月及二年，原判決則以乙○○、甲○○係先後於八十九年九月二十二日及二十五日加入參與本件犯行，僅共同詐騙原判決附表一之二編號一、二、七、十、十三、十四及十五所示之被害人，並據以撤銷第一審判決，故原判決所認定上訴人二人參與詐騙之被害人人數及詐騙金額顯然較第一審判決所認定者少，卻仍量處乙○○有期徒刑一年十月，並未減輕，甲○○處以有期徒刑一年八月，祇減少四月，即與被告上訴案件，除非變更起訴法條，否則若所適用法條相同，而認定之情節較輕，卻仍維持與其原審相同之宣告刑，無異判處較重之刑，不符罪刑相當原則之判例意旨有違，自屬違背法令云云。惟查：（一）、共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。本件共犯謝良昇於警詢、偵查中供稱因上訴人二人及 謝德龍 未就業，故介紹彼等至 陳鈵宗 之詐欺集團工作，由陳鈵宗僱用彼等三人，甲○○係從事運送及寄發傳單；甲○○於偵查中亦供稱其經由謝良昇介紹從事郵寄信件工作，且對檢察官訊問何時開始參加本件刮刮樂集團一節，並自承八十九年九月二十五日謝良昇即囑其至台中送貨，然當時無郵件待寄，而乙○○在其之前即已至台中，同年月二十八日，謝良昇復囑其至台中找乙○○郵寄刮刮樂信件，當天謝良昇將十三箱已書妥郵寄縣市名稱之郵件交由其寄發，遭查獲時，警察確自其駕駛之小客車內，扣得該批詐騙信件；另乙○○於警詢時亦坦認謝良昇說服其共同詐騙他人錢財，每月固定給付五萬元酬勞，並告知係以刮刮樂郵寄方式詐財，其乃於八十九年九月二十二日前往台中，因而得知謝良昇利用承租之台中市○○街○○○號五樓五０三室為犯罪場所，足徵上訴人二人明知謝良昇為彼等介紹之工作，實係加入刮刮樂之詐欺集團，乃竟均同意，並先後自八十九年九月二十二日及同年月二十五日加入，參與陳鈵宗、謝良昇之常業詐欺犯行，與陳鈵宗、謝良昇等人間，顯有常業詐欺之犯意聯絡。又陳鈵宗詐欺集團，自上訴人二人共同參與之日起至八十九年九月二十九日為警查獲時止，向原判決附表壹之二編號一、二、七、十、十三、十四及十五所示被害人各詐得該附表所示財物之情，亦據陳鈵宗坦承不諱及各該被害人指訴明確，是上訴人二人基於共同犯意聯絡，加入陳鈵宗詐欺集團後，不論其二人所分擔實行之犯罪行為，是否已達於既遂，仍應就其犯意聯絡範圍內之該詐欺集團內其他共同正犯之詐欺既遂行為負責。原判決因認上訴人於就陳鈵宗集團此等部分之常業詐欺既遂犯行，應負共同正犯之責，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人二人之常業詐欺犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則，上訴意旨就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘有證據上理由矛盾、違背證據法則與不適用法則之違法，復仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。（二）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。故第二審判決撤銷第一審判決改判時，除應受刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則規定之限制外，自得本於其審判所得心證資料，斟酌刑法第五十七條所列各款情形，重新考量刑度，對被告量刑。又上開禁止不利益變更原則規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴之案件，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但檢察官為被告之不利益而上訴者，自不受前述之限制，此為法條反面解釋之當然結果。本件除上訴人即被告二人外，檢察官亦為上訴人二人之不利益而提起第二審上訴，是原判決量刑，並無該禁止不利益變更原則之適用；且原判決量刑時已依刑法第五十七條規定，審酌上訴人二人之素行、犯罪動機、參與犯罪情節、所生危害、犯罪後仍否認犯罪，復未賠償被害人等之損害等一切情狀，予以綜合考量，對上訴人二人分別為刑之量定，亦無逾越法定刑度及濫用自由裁量權限之情事，上訴意旨猶以原判決量刑違背上開禁止不利益變更原則及罪刑相當原則，指摘原判決不當，亦顯非合法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人二人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年二月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十四日
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