裁判字號：最高法院91年台上字第4040號刑事判決
裁判日期：民國91年07月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四○四○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十七日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第九四八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第七一一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、查獲當天上訴人確有和 涂政坤 各自出資新台幣（下同）五千元合資購買海洛因，並在當日上午即將合資購得之海洛因平分各自取走。涂政坤隨即將其分得之零點五公克海洛因施用完畢，但當天下午又因毒癮發作，來向上訴人借用毒品時為警查獲。上訴人收五千元是早上合資的事，而下午二時涂政坤打電話給上訴人，問是否還有毒品借其止癮，上訴人告以剛和藥頭「阿猴」聯絡，要向「阿猴」購買海洛因六千元、安非他命一千元，如其有需要，上訴人可將海洛因讓與一半，兩人始約定當日下午三時在桃園市○○○路○段○○○號前等候。當天下午上訴人並無向涂政坤先取得五千元，扣案之二包海洛因及一包安非他命，係上訴人當日下午二時三十分在大興敦煌大樓樓下，以海洛因每包三千元、安非他命一包一千元，以七千元等值之金戒指向「阿猴」購得。原審未傳訊涂政坤到庭與上訴人對質，即以涂政坤及上訴人迭次坦承當日上午各自出資五千元合資購買毒品，認定上訴人係以五千元購買本件扣案之海洛因二包，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、證人涂政坤、 涂明光 無論在警訊或原審訊問筆錄，均供證涂政坤於上開時地係與上訴人約好要三千元海洛因；警員 吳政佑 、 杜信輝 在原審證述查獲時，涂政坤有供述要買海洛因三千元。原判決卻以上開證人之供述，認定上訴人從中賺取一千五百元差價，顯有事實與理由不相一致之矛盾。警方查獲時，於上訴人及涂政坤、涂明光身上，均未查獲任何現款，又何來收受涂政坤五千元後，而轉往購毒？且原審以涂政坤所供要買三千元之筆錄記載，認定交易價格為五千元，復未說明其理由，有證據上理由矛盾及判決不備理由之違法。
㈢、原審以誘導方式使上訴人相信將被改判轉讓罪，致疏於行使訴訟防禦權，於法有違云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據涂政坤於警訊、第一審及原審時之供證，涂明光於警訊及第一審之證述，上訴人於原審時之供述，警員吳政佑、杜信輝於第一審之證述，扣案第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重零點九九公克），法務部調查局第00000000號（原判決誤載為第000000000號）鑑定通知書等證據，綜合判斷，認定上訴人確有於民國八十八年五月五日下午（原判決事實欄誤載為八十八年五月三日），在桃園縣桃園市○○○路○段○○○號前，以五千元之價格，販賣一包海洛因予涂政坤之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱：為警查獲之海洛因，係向「阿猴」購買供己施用，並非欲購買後賣予涂政坤，其前此雖多次向涂政坤拿取五千元，惟均係其向涂政坤所借，並未交付海洛因予涂政坤施用，因二人均有施用海洛因惡習，偶爾相互調貨云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而涂政坤於第一審時確係供證八十八年五月五日（即查獲當日）下午三時與上訴人在桃園市○○○路○段○○○號交易毒品，是買五千元；至其所云以三千元向上訴人購買毒品，乃指同月三日下午四時在桃園市○○路之交易而言（均見一審卷第二三頁），原審之認定與卷證資料自無不合。雖原判決事實欄載為上訴人係於八十八年五月三日下午在桃園市○○○路○段○○○號前以五千元販賣一包海洛因云云，惟其在理由之論述均記載係「五月五日」或「查獲當日」，顯見該「五月三日」實係「五月五日」之誤載，非不可由原審以裁定更正，且與判決不生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。又是否命證人與被告對質，事實審法院本屬有權斟酌決定，涂政坤、吳政佑、杜信輝等證人，既分別在第一審中經合法訊問，陳述明確，原審認無須再為無益調查之必要而未再予傳訊，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，並不違法，殊非可據為合法上訴第三審之理由。又原審無論於調查程序或審判期日，均依刑事訴訟法第九十五條第一款之規定，告知上訴人所犯係販賣第一級毒品之罪名（見更㈡卷第二四頁、第五五頁），此就上訴人訴訟防禦權之行使，自無絲毫妨害之可言。原判決復已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人於八十八年五月五日下午以五千元販賣海洛因一包予涂政坤並從中賺取差價一千五百元之依據及理由，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月三十日