裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第948號刑事判決
裁判日期：民國90年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第九四八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一一八○號，中華民國八十九年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第七一一七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，海洛因貳包（驗餘淨重零點玖玖公克，包裝重零點叁柒公克）沒收銷燬，新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國八十八年五月三日，在桃園大興西路二段二六三號前，與丙○○議妥以新台幣（下同）五千元代價預售海洛因一包，當場收取價金後，由丙○○停留該處等候交貨，乙○○則獨自轉往該路大興敦煌大廈樓下，以每包三千五百元之單價，意圖營利而向綽號「阿猴」男子販入海洛因二包，擬將其中一包交付丙○○，以從中賺取一千五百元之差價。同日下午三時卅分左右，經臺北市政府警察局中正第一分局在桃園市○○○路○段○○○號前逮捕，當場扣押其所持有之前述海洛因二包（驗餘淨重零點九九公克、包裝重零點三七公克）。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其有於右揭時、地為警查獲，並扣得其向「阿猴」者所購買之第一級毒品海洛因二包等情，惟矢口否認其有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：為警查獲之第一級毒品海洛因，係其向「阿猴」者購買供己施打之用，並非欲購買後賣予丙○○者，其前此雖多次向丙○○拿取五千元，惟各該款項均係其向丙○○所借，並未交付第一級毒品海洛因予 涂政忠 施用，因二人均有施用第一級毒品海洛因之惡習，故偶爾相互調貨而已等語。
二、經查：
(一)、１、上訴人即被告乙○○如何意圖營利，於右揭時、地販賣第一級毒品海洛因
予丙○○施用等情，業據證人丙○○迭次於警訊時供證明確。其又稱：「警方隨後在該處埋伏查到案之乙○○，是否即為你所稱綽號『 小李 』者？）是的，我非常確定」、「我們是在五月五日下午三時左右被抓，這次交易是我們事先約好的，也是買五千元，在交易時即被抓，乙○○尚未將毒品交給我，我被抓時乙○○尚未到，當場 涂明光 也在場，被抓時有搜出針筒，事後乙○○也有來，我們被銬在車上有跟警方承認買毒品：：」、「（乙○○被抓時）從他身上搜出二包海洛因及安非他命乙包。」等語（見原審卷第二十三頁及反面筆錄），嗣於本院前審調查時復指稱：「（五月五日是否有拿五千元要買海洛因，五月五日約好交貨，你在等時被警查獲？）對的。」、「我找不到別人買，只好找他：：。」、「（當天有交給他五千元，但沒拿到海洛因」等語（見本院前審卷第三十四頁及反面筆錄），即被告乙○○於本院調查時亦稱：「當天早上丙○○拿五千元跟我合資去買，當天下午是他打電話給我說要跟我借，我說我也沒有，我正要去買，我是以七千元等值的黃金去買，後來我跟他說，他要我讓給他一半，所以當天警察查獲的訊息是他要以三千五百元來跟我購買海洛因。：：我只是在電話中說我可以把一半讓給他」等語（見本院九十年十一月二十日調查筆錄），渠於本院前審調查時復稱：「（查扣之二包海洛因）是在桃園市○○○路『大興敦煌』樓下以七千元向『阿猴』買的。」、「（涂政坤是否有拿錢給你，你再去向『阿猴』買？）是的。」、「（你交多少海洛因給丙○○？）我當時還沒交給丙○○。」、「（丙○○拿多少錢給你？）拿五千元。」、「（丙○○有無向你買過海洛因？）有的：：。」、「（：：，當天是拿五千元給我，沒有錯，：：。」、「（二包海洛因）是向「阿猴』買的，七千元買的。」、「（是否準備乙包給丙○○的？）是的。」等情不諱（見本院前審卷第三十二頁及反面、第三十三頁、第三十四頁反面筆錄），且足認被告當日係以七千元之價值販入海洛因無訛。核與証人涂明光迭次於警訊中及原審證稱：「我是在本（五）日下午三時許，接獲我叔叔丙○○連絡要外出購買海洛因施打解癮，遂與其一同前往桃園市○○○路○段○○○號前，由我下車前往藥局購買注射針筒二支在車上等候，丙○○下車與乙○○連絡向其購買：：的毒品海洛因，至十五時三十分許丙○○即遭警方查獲，在其身上起獲留有海洛因殘渣之注射針筒乙支，並在我身上發現注射針筒二支及乙○○身上發現安非他命乙包、海洛因兩包、葡萄糖二包」、「海洛因是經由我叔叔丙○○於本（五）日十五時許，在桃園市○○○路○段○○○號前向乙○○：：購買」、「（為何五月五日會和丙○○被抓？）我是陪丙○○去的，我也有吸毒，我均和丙○○一起吸的」、「我不知道他是要跟乙○○買毒品，我僅知他要買毒品」、「（有無買安非他命？）沒有」等語（見偵查卷第十九頁反面、原審卷第二十三頁反面、第二十四頁反面筆錄），證人即查獲本案之警員 吳政佑 、 杜信輝 二人於原審證稱：「我們當時經過該地看到丙○○在路旁很可疑，我們即去盤查，從他身上搜出針筒，然後再到涂明光所在的大貨車上搜出二支針筒，一支用過，一支並未使用，丙○○身上的針筒均已用過，他們二個均很配合我們辦案，他們有承認在等乙○○拿毒品來給他們，約五分鐘後乙○○即走路過來，在乙○○身上搜出海洛因二包、葡萄糖二包及安非他命乙包，丙○○有告訴我們他要買海洛因：：」等語（見原審卷第四十三頁反面、第四十四頁筆錄）大致相符，復有扣案之被告饒壽忠向綽號「阿猴」者購買後擬交付丙○○之第一級毒品海洛因二包在卷可稽。
２、扣案之上開海洛因二包，經送請法務部調查局鑑定結果，亦確均係呈海洛因成份，此有法務部調查局000000000號鑑定通知書乙紙在卷可稽。又證人丙○○、涂明光二人與被告間均無仇隙乙節，亦據被告供承屬實，且證人丙○○於右揭時地先遭查獲後，即供稱其當天係與被告相約交易海洛因五千元乙情，而被告亦果於其後持上開海洛因二包前來上址而遭警方查獲，足證丙○○、涂明光二人迭次於警訊中及本院前審審理時證述之詞，不僅互核相符，而無誣陷被告之情事，亦核與被告遭查獲之情節相符，應堪採信，至為灼然。本件被告確有販賣第一級毒品海洛因供丙○○施用甚明，其辯謂並未販賣第一級毒品海洛因予丙○○云云，即非可採。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪。其在查獲當日雖不及將丙○○預購之毒品交付於買受人，但既係出於轉售營利之意圖，並於收受價金之後，轉向上手販入得手，此部分犯行仍屬既遂。持有毒品之低度行為，為較高度之販賣犯行所吸收，不另論罪。又被告販賣之毒品數量甚微，犯罪所得尚少，經處以法定最低刑猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，應依刑法第五十九條規定減輕其刑。原審據以論罪科刑，雖非無見，但誤認查獲當日犯行止於未遂，所認定當次約定交易金額亦誤為三千元，且誤認尚未收受，致未宣告沒收此部分犯罪所得財物，及認定被告為販賣毒品之連續犯（詳如後述），另對於檢察官起訴另指上訴人連續二次間接向涂明光販賣毒品部分，漏未予以裁判，皆有未洽。被告上訴否認犯罪雖無可取，但原判決既有可議，仍應予以撤銷，並由本院自為判決。審酌上訴人前有多次犯罪紀錄，於假釋期間未見悔改，不惜甘冒重典販賣毒品，惡性非輕，審判中亦乏具體悔過表現，及其所販賣毒品數量尚屬有限等一切情狀，爰處有期徒刑十年如主文第二項所示。查獲之第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重零點九九公克，包裝重零點三七公克）應予沒收銷燬。向丙○○收受販賣毒品價金共計五千元，為從事本案犯罪所得財物，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、（一）、公訴意旨另以：１、被告乙○○於八十八年初至同年五月三日間，基於
概括犯意，連續十次在桃園縣桃園市、中壢市等地，向證人丙○○販賣第一級毒品海洛因。每次賣出一小包，每包價額三千元，賺取與進價之差額得利。２、上訴人另於八十八年五月間，經由丙○○聯繫，向涂明光販賣海洛因二次。３、請求依連續犯規定與前述販賣毒品犯行論以一罪。
（二）、經查：（一）之１部分，被告堅決否認有該等販賣毒品之犯行，而公訴
人指訴被告涉有該部分犯行，不外以證人丙○○迭次於警訊中及本院前審審理時證稱：「我共向乙○○購買過海洛因毒品約有十餘次，我最能確定上一次在（０三）下午約在（十六）時左右，交易地點在桃園市○○路路旁，我向他買了三千元的海洛因毒品施用，而之前我所記得的交易地點大都在桃園市、中壢市，詳細地點、時間我無法正確說出，只知道買的次數很多了無法詳述，至於代價都是每次三千元」、「我約於去年初開始跟他買，最後一次是八十八年五月五日被捉到前，我平均一星期跟他買一、二次，我們均約在中壢、桃園等地跟他買，均買海洛因，每次買三千至五千元，約多重我不知道，我每次買一小包，總共跟他買幾次我已忘記，每次交易均是他來和我交易」，核與證人涂明光迭次於警訊中及本院前審審理時證稱：「（你與乙○○交易幾次？）今天是第二次向乙○○購買，但每次都是由我叔叔丙○○出面與其連絡購買金額及交易方式」等語，又證人丙○○於本院前審審理時亦證稱：「（海洛因是跟乙○○買的，或是他免費給你？）有時是免費，大部分是我跟他買的」等語，於本院前審調查時證稱：「（丙○○有無向你買過海洛因？)有的：：。」、「（丙○○是否前後拿十次錢給你？）好幾次，我忘了。」、「（是否都拿三千元給你？）錢的數目我忘了，當天是拿五千元給我，沒有錯，：：。」等情不諱（見本院前審卷第三十二頁及反面、第三十三頁、第三十四頁反面筆錄）等等為其論據。然上訴人除前開判決有罪部分外，餘均矢口否認有各該犯行，而經查渠是否確實自八十八年初至同年五月三日間，連續十次以每包三千元販賣海洛因予涂政坤？惟其進價為何？差額若干？除丙○○片面之供述外，並無任何佐證，是被告是否出於轉售營利之意販賣海洛因與丙○○，尚屬不能證明。
（一）之２部分，經查上訴人亦堅決否認有此事實，公訴人除據涂明光在警訊中供稱曾由丙○○出面代向上訴人購買毒品二次之外，就此部分事實亦未提出其他任何補強證據以供調查。而涂明光以往與上訴人互不相識，業已據其與上訴人一致陳明，所供託由丙○○代購毒品情形，遍查上訴人與丙○○所為供述，俱不能證明確有其事。以涂明光當時自身涉嫌施用毒品而受犯罪偵查之立場，片面所供毒品來源是否屬實，已難遽信為真（參考最高法院廿年上字第一八七五號判例），況其供述內容純為與丙○○之間內部互動情形，亦無從據此認定丙○○確曾因而代其向上訴人購買毒品。此部分公訴事實，亦屬不能證明。前開（一）之１與２部分但檢察官既依主張與前述論罪科刑部分為連續犯罪具裁判上一罪之關係，爰均不另諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十七日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃國忠法官江國華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國九十年十二月十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。