裁判字號：最高法院91年台上字第1388號民事判決
裁判日期：民國91年07月18日
裁判案由：請求返還借用物事件
最高法院民事判決九十一年度台上字第一三八八號
上訴人甲○○
丙○○共同訴訟代理人 余鑑昌 律師被上訴人乙○○右當事人間請求返還借用物事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十七日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○對命其拆除如第一審判決附圖所示Ｃ、Ｄ部分平房、天井返還土地之上訴暨上訴人丙○○對命其拆除同附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分平房、天井返還土地之上訴及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，除發回部分外，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段三一之一號土地為伊所有，該土地雖由伊父 郭我彩 前借與上訴人興建如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｃ部分平房暨
Ｂ、Ｄ部分天井使用，惟數十年來，上開建物已老舊不堪，上訴人復未居住該處，甚未經伊同意將建物交與第三人使用。又伊經營養豬業，受上開建物阻隔致大貨車無法通行須僱請小貨車接駁，徒增經濟成本。現上訴人對該土地之使用借貸關係業因借貸目的達到，且因上訴人未經伊允許交與他人使用及伊有收回之必要而有終止該借貸關係之事由，因以訴狀繕本送達為終止借貸關係之意思表示等情，爰求為命上訴人將附圖所示Ａ、Ｃ部分平房暨Ｂ、Ｄ部分天井拆除返還土地與伊之判決。
上訴人則以：系爭土地上如附圖所示之Ａ、Ｂ平房暨Ｃ、Ｄ天井，分別由伊二人興建使用，事實處分權各屬伊二人，該房屋狀況尚稱良好，伊仍居住該處，兩造間未定期限之借貸關係，使用借貸目的尚未達成，被上訴人無終止借貸關係之原因，且提不出事證證明其有收回自用之必要情形，伊無返還土地之義務等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張系爭土地為其所有前由乃父借與上訴人建屋使用（其中如附圖所示Ａ、Ｂ建物、天井由上訴人甲○○使用，附圖Ｃ、Ｄ建物、天井由上訴人丙○○使用）之事實，已據第一審法院勘驗明確，製有複丈成果圖可憑，復為兩造所不爭，自足信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯，惟查借用人未經貸與人同意，允許第三人使用者，貸與人得終止契約，為民法第四百七十二條第二款所明定，該所謂「允許第三人使用」者，除第三人係受借用人之指示而占有借用物之占有輔助人或借用人倫理上之同居人外，凡以使用權讓與等方式處分借用物者，均包括在內。本件上訴人甲○○未經被上訴人同意，將附圖所示Ａ、Ｂ部分平房、天井連同基地交與第三人使用之事實，業經當地派出所員警 張正雄 證明該建物由「楊」姓人家居住等語屬實，復有被上訴人提出之現場照片暨第一審法院勘驗筆錄足參，堪認上訴人甲○○未自為使用上述建物土地而借予他人使用無疑。又如附圖所示Ｃ、Ｄ部分平房、天井現由上訴人丙○○之母 郭王 阿治 單獨居住及上訴人丙○○另在蘇澳鎮尚有住居所等情，參諸上述證人張正雄於第一審證稱：「……我是過嶺路轄區之管區警員，該建物過嶺路四九號之三係由丙○○之母親居住……我連續查戶口二次，丙○○之母均居住在其建物上無誤，丙○○本人有無居住，因我一直未遇過他本人，大概都由丙○○之母居住其上才是」云云，亦見上訴人丙○○未在該建物土地自為使用，且上訴人丙○○戶籍並未設於上址，益徵其未與母同住該處，尤難謂 郭王阿治 為其輔助占有人或倫理上之同居人，上訴人既已違反民法第四百六十七條第二項之規定，被上訴人自得終止上述借貸關係。從而，被上訴人本於借貸契約終止之法律關係，訴請上訴人將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分平房暨天井予以拆除並返還該土地，即屬正當，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他攻擊防禦方法為不逐一論述之理由，因而維持第一審所為如被上訴人聲明之判決，駁回上訴人之上訴。
關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人甲○○對命其拆除附圖Ｃ、Ｄ部分平房、天井返還土地之上訴與上訴人丙○○對命其拆除附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分平房、天井返還土地之上訴部分）：
按民法第九百四十二條所謂受他人指示之輔助占有人，僅該他人為占有人之規定，重在輔助占有人對物之管有係受他人之指示而為，至是否受他人之指示，則應就自為指示之他人與受指示者間之內部關係加以觀之並證明。查上訴人丙○○迭於原審抗辯稱：「張正雄查戶口時適逢伊外出未在住處，不能徒因伊他地另有住居所即斷論從未住該處，又郭王阿治年高八十，如無伊隨時照顧又如何單獨居住該處，況郭王阿治為伊倫理上之同居人」各等語（分見原審更㈠字卷四０、四一、五八、五九頁），倘非虛妄，則能否因上訴人丙○○戶籍未設於上址及其在蘇澳鎮另有住居所，逕謂郭王阿治非其同居人，已非無疑。究竟上訴人丙○○與其母間之內部關係是否具有民法第一千一百二十三條所定家長與家屬以永久共同生活為目的而同居一家之特定從屬關係？郭王阿治是否並為受上訴人丙○○指示基於其家務關係而占有居住該建物之輔助占有人？原審未遑詳為深究，徒以上述理由而為上訴人丙○○敗訴之判決，亦有未合。又原審既認定系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分平房、天井原係上訴人甲○○使用，同附圖所示Ｃ、Ｄ部分平房、天井原為上訴人丙○○使用，而上訴人亦於原審指稱各該Ａ、Ｂ與Ｃ、Ｄ部分分由伊等分戶而居數十年，另依第一審現場勘驗結果甲○○占用之Ａ、Ｂ部分並非丙○○使用居住之Ｃ、Ｄ部分，第一審判決誤將Ａ、Ｂ與Ｃ、Ｄ部分混為一談，顯有疑異云云（分見原審上字卷二六、五六頁），似見上訴人甲○○及丙○○僅分別對上開附圖所示「Ａ、Ｂ」及「Ｃ、Ｄ」部分之地上物各有事實上處分權。果爾，則能否逕命上訴人甲○○就該Ｃ、Ｄ部分及上訴人丙○○對該Ａ、Ｂ部分地上物均負拆除之義務，即滋疑問。原審遽而為此部分上訴人不利之論斷，尤非無再進一步推求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人甲○○對命其拆除如附圖Ａ、Ｂ部分平房、天井返還土地之上訴部分）：
原審以上開理由維持此部分上訴人甲○○敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並以原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為一部有理由；一部無理由，並依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月十八日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官蘇達志法官許澍林法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月三十一日