裁判字號：最高法院91年台非字第170號刑事判決
裁判日期：民國91年07月18日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一七○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十九年三月二十一日第一審確定判決（八十八年度易字第三二一二號，非常上訴書誤繕為三二一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一七六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年肆月。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款，分別定有明文，而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查（最高法院三十一年上字第八七號判例參照），又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以執行論。如為二以上有期徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件被告甲○○因竊盜案件，經台灣台南地方法院於八十五年三月十四日以八十五年度易緝字第五六號刑事判決處有期徒刑一年確定，經檢察官移送台灣台南監獄執行（執行書記載執行完畢日期為八十六年二月十八日）固屬實情，惟該被告上開被處有期徒刑一年與其以前所犯竊盜、偽造文書、妨害公務、公共危險等罪尚未執行之剩餘刑期四年一月又六日接續執行結果原應於九十年一月三十一日縮刑期滿並提前於八十七年九月間假釋出獄（法務部於八十七年九月十六日核准假釋），查被告於假釋期間之八十八年八月四日起至同年十一月十六日止連續攜帶兇器竊盜，再經法院判處有期徒刑一年六月確定，如上所述，被告所犯各罪接續執行合併計算刑期之結果，其刑期須至九十年一月三十一日始執行完畢，此不惟有相關案卷可稽，亦有本署刑案資料查註紀錄表可資參證，被告於八十七年九月間假釋出獄，其於八十八年八月至同年十一月間犯本件竊盜時，其一年竊盜罪部分之徒刑，依首揭說明自難謂已執行完畢，原審誤認為該竊盜罪一年有期徒刑已執行完畢，而論被告以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法，案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」另依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件依原判決所認定之事實，被告曾於民國八十五年間因竊盜罪，經法院判處有期徒刑一年，甫於八十六年二月十八日執行完畢，猶不知悔改，又基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於八十八年八月四日起至同年十一月十六日止攜帶兇器竊盜，再經法院判處有期徒刑一年六月確定。但查被告曾於七十三年、七十四年、七十六年間分別犯竊盜、偽造文書、恐嚇、妨害公務、公共危險等罪，分別經法院判處有期徒刑一年、二年、二年、十月、無期徒刑確定，上開罪刑嗣於七十七年經法院予以減刑並定其應執行刑為有期徒刑十二年，後於八十年又經法院就其中竊盜、偽造文書、恐嚇、妨害公務等罪再予減刑並就上開罪刑復定其應執行刑為有期徒刑十一年二月。之後被告又於八十四年四月、五月間因連續竊盜罪，經台灣台南地方法院於八十五年三月十四日以八十五年度易緝字第五六號刑事判決判處有期徒刑一年確定，上開二案件接續執行後，經法務部於八十七年九月十六日核准假釋出獄，且原應於九十年一月三十一日縮短刑期假釋期滿，惟於假釋期間，被告復因犯原判決所認定之前開竊盜罪行遭通緝，而違反保安處分執行法第七十四條之二規定情節重大，經報請核准撤銷其假釋，並應再執行其上開竊盜、偽造文書、恐嚇、妨害公務、公共危險等二案件尚未執行之剩餘刑期五年一月又六日，有最高法院檢察署刑案資料查註紀錄表、法務部矯正司八十七年九月十六日法八七矯司字第三００八號函、台灣台南監獄八十七年八月三日假釋出獄人交付保護管束名冊、報請假釋報告表、台灣高等法院台南分院七十七年度聲減字第三０四五號刑事裁定、台灣台南地方法院八十五年度易緝字第五六號刑事判決、台灣台南地方法院檢察署八十九年三月二十一日南檢清護觀字第一五九四八號函、台灣台南監獄八十九年六月十六日南監順教字第三七一四號函附卷可稽。則被告前於七十三年、七十四年、七十六年間所犯竊盜、偽造文書、恐嚇、妨害公務、公共危險等罪及於八十四年間所犯連續竊盜罪二案件既為合併執行而假釋，依上開說明，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括該二案件之徒刑在內，被告雖於執行逾前述連續竊盜罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪，仍不應論以累犯。原判決竟遽論被告為累犯，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款，判決如主文。
中華民國九十一年七月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二十四日