裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第1045號刑事判決
裁判日期：民國112年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第950號
111年度訴字第1045號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告宋宇翔指定辯護人本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5401號、第18971號）及追加起訴（111年度偵字第30760號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表各編號主文欄所示之罪，所處之刑及沒收之宣告如附表各編號主文欄所示。附表編號一、二、四部分，應執行有期徒刑伍年拾月。
事實
一、甲○○明知硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，均不得非法持有及販賣，竟分別基於販賣第三級毒品以營利、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，為下列行為：
（一）於民國110年11月22日下午3時31分許，在桃園市○○區○○路000號「完美車體鍍膜」店內，以新臺幣（下同）1,800元、販售含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包與 邱聖評 ；嗣因警查獲邱聖評涉嫌違反毒品危害防制條例案件，扣得其持有之毒品咖啡包殘渣袋，並經其供出毒品來源及交易過程，始經調閱監視器而循線查獲。
（二）於110年12月30日晚間7時12分許，在桃園市桃園區德壽街與漢中路口，以5,400元、販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品奶茶包與 陳冠嶧 。
（三）於111年1月8日晚間6時許，在桃園市○○區○○路000號「凱悅KTV」，以2萬元、向真實姓名年籍不詳、綽號「桃桃」之成年男子購買純質淨重為8.442公克之第三級毒品愷他命8包後而持有之。
（四）於111年1月9日晚間7時18分許，在桃園市桃園區德壽街與漢中路口，以1,800元、販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品奶茶包與陳冠嶧；嗣經警於同日晚間9時50分許，在桃園市○○區○○路000號前，因甲○○違規駕駛予以攔查，扣得愷他命8包、毒品奶茶包35包、IPHONE手機1支，而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局、桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告及其辯護人於本院準備程序分別表示沒有意見、同意有證據能力（見本院訴字950卷第102頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見111年度偵字第18971號卷【下稱偵18971卷】第11至15、17至21、145至149頁，111年度偵字第5401號卷【下稱偵5401卷】第95至97頁，111年度偵字第30760號卷【下稱30760卷】第9至14、101至102頁，本院訴字950卷第99至103、152頁），核與證人陳冠嶧、邱聖評於警詢、偵訊中所言相符（見偵18971卷第85至89、141至142頁，偵30760卷第21至27、29至33頁），並有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、被告手機內通話紀錄翻拍照片、被告手機內微信對話紀錄翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年3月11日編號DAA9398毒品證物鑑定分析報告、內政部警政署刑事警察局111年6月8日刑鑑字第1110008174號鑑定書、街景照片、監視器畫面翻拍照片、陳冠嶧手機內微信對話紀錄翻拍照片、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年2月7日編號DAA8497毒品證物鑑定分析報告、犯罪事實欄一（一）之現場照片（見偵5401卷第35至35、49至57、58至59、61至63、139、179至180頁，偵18971卷第97至99、81、83、101至103、115至118頁，偵30760卷第47至51、55、77頁）在卷可稽，並有扣案之愷他命8包、毒品奶茶包35包、手機1支可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品毒品。又被告販賣如犯罪事實欄一（二）、（四）所示毒品奶茶包，經送鑑定結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種毒品成分，係同一包裝之毒品奶茶包內摻雜調和有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，同條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5
公克以上罪；公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一（二）、（四）之犯行係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，而未援引同條例第9條第3項混合二種以上毒品之加重規定，惟因被告所販賣、業據扣案之毒品奶茶包經鑑定結果含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種毒品成分，已如前述，有該條項適用，而本院認定之事實與起訴之犯罪事實，基本社會事實同一，是本院自得就全部犯罪事實加以審判，且業據本院當庭諭知被告構成該罪名（見本院訴字950卷第101、138頁），使被告及其辯護人得以辯論，足認對被告之防禦權不生影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更起訴法條。又被告意圖販賣而於販賣前各持有犯罪事實欄一（一）、（二）、（四）所示第三級毒品咖啡包、第三級毒品奶茶包之低度行為，均應為其嗣後販賣之高度行為吸收，不另論罪。
（二）次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年台上字第3258號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序時供稱：當天被扣到的35包毒品奶茶包是1月9日販賣給陳冠嶧之後剩下的等語（見本院訴字950卷第101頁），參以被告係於1月9日犯行後同日晚間遭警查扣上開毒品奶茶包35包等情，堪信其所述屬實，是被告持有上開純質淨重逾5公克之第三級毒品奶茶包，既均係以營利為目的而販賣後所持有之剩餘毒品，自應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告所犯如附表各編號所示之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）刑之加重及減輕：
1、被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，各加重其刑。
2、又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
而毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。是以，被告就附表編號一、二、四所犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑；並依刑法第71條第1項規定，就附表編號二、四犯行之前揭加重、減刑事由，先加後減之。
3、至被告雖於警詢及本院審理時供稱上游為綽號「桃桃」（音譯），然被告未提供該上游之任何聯絡方式及確切資訊，致無法查緝，有桃園市政府警察局八德分局111年9月6日德警分刑字第1110033603號函附卷可參（見本院訴字950卷第47頁），是被告不符合同條第1項之減刑規定。
4、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第1165號判決意旨參照）。又刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。
查被告於本案中販賣對象為2人、販賣之數量亦非鉅，然其於110年11月16日因販賣毒品咖啡包與喬裝買家之員警，經當場查獲，竟仍於相隔一個星期後再犯本案，難認被告販賣行為屬偶一為之，是被告該等犯罪情狀難認有何引起一般同情之原因，其本案販賣第三級毒品之犯行，依前揭自白規定減其刑後，已無情輕法重情形，自無再依刑法第59條減刑之餘地。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思以正當管道賺取所需，在前案甫經查獲後，仍不思悔改，再次投機販賣第三級毒品牟利，造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，復無故持有第三級毒品，所為實應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販賣毒品之數量、持有毒品之數量、持有時間長短暨其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如附表各編號主文欄所示之刑，並就附表編號三諭知如易科罰金之折算標準，就不得易科罰金之附表編號一、
二、四之刑定其應執行之刑。
三、沒收：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之愷他命8包（純質淨重8.442公克）、毒品奶茶包35包（驗前總淨重約195.08公克、純質淨重5.85公克），經檢驗分別含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有前揭台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、內政部警政署刑事警察局鑑定書可考，核均屬違禁物，分別為被告持有之第三級毒品及販賣後剩餘之毒品咖啡包，爰依法分別於附表編號三、四宣告沒收；另盛裝前揭毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為違禁物宣告沒收。
（二）次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之被告所有IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）係供被告犯本案販賣第三級毒品之工具（見本院訴字950卷第139頁），爰依法於附表編號一、二、四宣告沒收。
（三）第按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。查被告就犯罪事實欄一（一）、（二）、（四）犯行所示之交易價額為其各次犯行之犯罪所得，爰依法於附表編號一、二、四宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○起訴及追加起訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。中華民國112年4月13日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官孫立婷法官陳華媚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴婕泠中華民國112年4月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號犯罪事實主文一如犯罪事實欄一（一）甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案之IPHONE手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二如犯罪事實欄一（二）甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之IPHONE手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三如犯罪事實欄一（三）甲○○犯持有第三級毒品純質淨重伍公克以上罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命捌包及其包裝袋捌只均沒收。四如犯罪事實欄一（四）甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之IPHONE手機壹支、毒品奶茶包參拾伍包及其包裝袋參拾伍只均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。