裁判字號：臺灣桃園地方法院111年原簡上字第40號刑事判決
裁判日期：民國112年04月13日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度原簡上字第40號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告田竟成指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國111年8月3日所為111年度桃原簡字第121號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第19306號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認原審簡易判決以被告田竟成所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，經核其認事用法均無違誤，量刑亦無不當，應予維持，爰引用原審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠按刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦
免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，乃立法者就累犯成立要件之規定，並未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應適用。而累犯成立事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限（參「系爭裁定」林勤純法官不同意見書，下稱「系爭不同意見書」）。又按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」刑事訴訟法第161條第1項定有明文。考諸該條文修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第一項。」從而，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙，而縱使肯認「系爭裁定」主文見解（即被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎），亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。
㈡退步言之，縱認就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法，然：
⒈卷附之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、被告提示簡表、臺
灣高等法院被告前案紀錄表，係司法機關公務員依照相關判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等資料所輸入製作而成，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「公務員職務上製作之紀錄文書」，具有證據能力，亦為長久以來法院實務所廣泛採用以認定被告是否構成累犯之依據。參以「系爭不同意見書」亦說明：「關於如何證明被告成立累犯一節，實務夙採卷內『臺灣高等法院被告前案紀錄表』為主要依據，另因刑事訴訟非採起訴狀一本主義，原已附在警局卷、偵查卷內之嫌疑人（被告）前案紀錄，亦隨同卷證移送而為法院職務上所知悉。經查上揭前案紀錄表，乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸入後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並匯整彼此資料，完成後列印交承辦人員，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，法律並未限定其使用之特定項目，就法院所受理案件之證據能力與證明力，均由法官依法踐行調查後本其心證決定，乃屬獨立審判範疇。固以前案紀錄表係就被告歷年所涉全部案件（包括偵查不起訴、判決無罪、免訴、不受理及執行）逐一記載，輒易造成判讀不易，然此情形，本應由法院踐行調查，或由檢察官具體指明、或由法院依職權勾稽後命控辯雙方表示意見、或為其他必要之調查。若經調查後認為並無累犯規定之適用，於被告並無不利。至往昔實務或有於判決時始由法院依據卷內紀錄表逕為累犯有無認定之情形，然於釋字第775號解釋公布之後法院依該解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示之意旨,由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法(至是否依累犯規定加再重其刑，乃後述效果之範疇)。若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責及提出與被告前執行案件之相關執行資料，無異就徒增訴訟上不必要之事項，治絲益棼之結果，反有礙於訴訟經濟之要求。」。⒉從而，檢察官既已在本案聲請簡易判決處刑書之犯罪事實及
所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等作為證明被告構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告構成累犯並應加重其刑，且已達「系爭裁定」主文之要求，核無疑義。
㈢至「系爭裁定」參、一、㈢雖認「所謂檢察官應就被告構成累
犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任」。然：
⒈按大法庭就提案之法律爭議作成之裁定，對於提案庭提交之
案件有拘束力，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解作出該案終局判決，法院組織法第51條之10定有明文。再者，本法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦訂有明文。依上揭規定，大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，此因大法庭為本案上訴三審程序之一部分，大法庭裁定係基於審判權之作用，在案件當事人參與下，針對具體個案，在具體個案事實之連結下所表示之法律見解，亦僅對於該案件以及當事人發生個案效力，而不具通案效力，此為大法庭制度基於司法權作用所使然，核與過往以判例選編、決議方式，由最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解，且具有法規範般之通案拘束力，存有本質上之差異。
⒉更何況，上開「系爭裁定」參、一、㈢所示之內容，僅係裁定
理由中之舉例說明，並未涉及案件之關鍵事實及法律爭議，充其量僅屬裁定內之「旁論」，依照前揭應行注意事項第48點之規定，甚且無拘束提案庭之拘束力，從而，於判斷是否成立累犯時，法院仍應視個案情況，衡酌檢察官所舉出之證明方法是否充足，而非事先即予以否定而摒棄特定之證據。㈣又原判決另認雖檢察官未主張或具體指出證明方法，而未論
以累犯，然已將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人品行」之量刑審酌事由。且依照「系爭裁定」意旨，法院對於可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止之精神，認檢察官不得以原審未依累犯規定加重其刑有違法或不當為由提起上訴。然參酌「系爭不同意見書」之說明：「成立累犯者，其『犯罪行為人之品行』與法定刑『是否加重』、『如何加重(加重比例)」關係，為決定『處斷刑』上下界限時所考量之要素之一。而法院於科刑時援用『犯罪行為人之品行』、刑法第57條其他各款等事項並審酌其他一切情狀為決定輕重之標準，『犯罪行為人之品行』，則屬決定『宣告刑』之量刑因子。雖同為『犯罪人之品行』，然於『處斷刑』、『宣告刑』之作用，似不相同。而法院對於累犯成立與加重，關係到法定刑之變動，正確與否，屬法律適用有無違法之判斷。第一審檢察官對法院違法判決，本有依法提起上訴請求上級審法院糾錯救濟之權利，若因法院未（或錯誤）認定累犯且將被告前科紀錄列為量刑審酌事項之一，即認檢察官不得以法院就被告前科紀錄關於累犯適用部分不當為由提起上訴，是否對檢察官職權行使增加法律所無之限制，似有疑義。」，可知被告之前案紀錄是否構成累犯，關係到法定刑之變動，影響法律適用有無違法，與單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之情形全然不同，故原審判決認為審酌「犯罪行為人之品行」即可取代「累犯加重其刑之適用」，容有誤會。況且，本案被告構成累犯並應加重其刑，已如前述，檢察官自得對原判決未依累犯規定加重其刑之違法判決提起上訴。
㈤綜上所述，檢察官既已於犯罪事實及所犯法條欄內具體指出
被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復於聲請簡易判決處刑時已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互比對，已足作為認定被告構成累犯及應加重其刑之證明方法，原判決無視檢察官已有所主張並提出證明，逕認檢察官未盡舉證責任，顯非妥適，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第455條之1第1項提起上訴，請撤銷原判決，另論以累犯並加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠按「大法庭制度」統一法律見解之功能，依法院組織法第51
條之2第1項之「法定提案義務」，提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。是最高法院提案庭依據大法庭110年度台上大字第5660號裁定之法律見解作出確定之終局裁判即110年度台上字第5660號判決，成為最高法院之「先前裁判」，該110年度台上字第5660號判決透過審級制度，自為下級審法院所應遵循，則檢察官上訴以大法庭裁定拘束力僅針對提案庭提交之案件，不及於其他訴訟案件，不具通案效力，容有誤會。
㈡次按，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴
訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。又按證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。
㈢查本件檢察官於聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄固載明「
田竟成前因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以109年度基原簡字第68號判決處有期徒刑4月確定，於民國110年1月11日易科罰金執行完畢。」乙節，然查檢察官僅提出被告提示簡表、刑案資料查註記錄表及矯正簡表，而未就本案被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項為主張並具體指出證明方法，原審依前揭說明，即不對被告論以累犯及加重其刑，然被告可能構成累犯之前案紀錄或素行資料，原審仍依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」為量刑審酌事項，並於原審判決量刑時載明「考量被告過去5年內已有多次相同犯行經法院論罪科刑及執行之紀錄，本次又再犯案，實屬不該不宜輕縱」，經核已對被告構成累犯之前科及素行依刑法第57條規定予以審酌，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
㈣本案經原審審理結果，審酌被告恣意竊取他人財物，對於他
人之財產權缺乏尊重，且被告前有多次竊盜科刑及執行紀錄，仍不知悔改而犯本案之罪，素行不佳，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、情節、智識能力及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審判決認事用法並無違誤，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，應予維持。
四、綜上所述，原審判決已說明何以未論被告構成累犯之理由，且於刑法第57條之量刑審酌時，就被告可能構成累犯之前科已予以評價，又原審判決之量刑亦屬妥適。依上開最高法院判決見解，檢察官以本案被告應論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏聲請以簡易判決處刑及提起上訴，由檢察官黃翎樵到庭執行職務。
中華民國112年4月13日
刑事第十庭審判長法官林大鈞
法官洪瑋嬬法官陳愷璘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉世揚中華民國112年4月13日