裁判字號：臺中高等行政法院89年訴字第392號判決
裁判日期：民國90年07月16日
裁判案由：營業稅
臺中高等行政法院判決八十九年度訴字第三九二號
原告實毅營造有限公司代表人甲○○訴訟代理人 徐俊成 會計師訴訟代理人丙○○
乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年八月三十一日台財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國八十四、八十五年度承攬福祿壽三仙製藥廠有限公司（下稱福祿壽公司）台中二廠新建工程，被告於八十六年六月六日依所申報資料、帳證等違章證據，查獲原告短開立統一發票致漏報銷售額計新台幣（下同）一五、八九九、五○一元，核有違反營業稅法第三十二條、第三十五條之規定，遂依法補徵營業稅七九四、九七五元，並處漏稅額五倍之罰鍰三、九七四、八○○元（計至百元為止）。原告不服，申請復查未獲變更，乃提起訴願，惟訴願機關以程序不合為由，而予以不受理決定，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」
原告收受被告八十八年八月二十六日中市稅法字第七八五九七號復查決定書，並依訴願法之規定於八十八年九月二十二日以雙掛號郵寄向訴願機關（財政部）提起訴願，此有郵政機關於八十八年九月二十三日由財政部蓋章簽收送達回執可稽。原告已於法定期間提起訴願，合法踐履訴願程序，訴願機關應受理原告之訴願申請。原告於八十九年一月十三日向訴願機關提出「補呈訴願理由書」，係訴願書之補充說明，自不能以此做為訴願提出日期。
⒉原告於八十四年及八十五年度承攬福祿壽公司台中二廠新建工程，被告認係
未開立統一發票致漏報銷售額計一五、八九九、五○一元，據以補徵營業稅並處罰鍰。然原告承攬範圍主要為建築物的主結構體，雙方已訂立合約書總價為三七、○○○、○○○元（含營業稅），且已依合約總價依法開立統一發票完畢，並無短開統一發票漏報銷售額之情事。
⒊福祿壽公司興建台中二廠，新建期間有關工程發包，施工監督及工程款之支
付均係委託 張本和 先生全權處理，因此有關工程款之發放均支付予張本和先生，再由 張君 轉發給廠商，而張君依工程合約總價交付原告三七、○○○、○○○元，並存入原告之存摺內。因原告為工程款領款作業方便，將原告大小章交由張本和先生代為保管，於向福祿壽公司領款時代為蓋章領取，至於為何估驗單及領款表均由原告蓋章，原告實不知情。
⒋原告僅承包福祿壽公司工程建物主結構體、門窗工程及部分裝修工程，而其
他專業性工程並非原告所承包，原告已取得此部分資料，而福祿壽公司委託張君支付工程款項係全部福祿壽公司工程款項係包含原告所承攬之工程款及其他專業性工程之款項，被告逕以福祿壽公司支付予張君之工程款認定為原告銷售額，與事實不符。綜上所述，原告實際合約金額及收到來自福祿壽公司計金額三七、○○○、○○○元並已依法開立發票，並無違反營業稅法之情事，至於被告所指之金額一五、八九九、五○一元，應屬張本和先生支付予其他施作項目之工程款，非為原告之銷售額。是請鈞院判決如訴之聲明，以維原告權益。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」
及「本法修正施行前，尚未終結之訴願事件，其以後之訴願程序，依修正之本法規定終結之。」為八十九年七月一日施行之訴願法第十四條第一項及第九十九條第一項所明定；若逾越三十日之不變期間而提起訴願，自為法所不許，原行政法院六十二年度判字第五八三號判例亦著有明文。
⒉本件原告收受被告八十八年八月二十六日中市稅法字第七八五九七號復查決
定書之日期為八十八年八月二十八日，有經原告營業所在地大廈管理服務中心及管理員蓋章簽收之復查決定通知書郵件收件回執及原告八十九年七月二十日說明書附原處分卷可稽。又原告設址於台中市，依訴願法第十六條第一項規定應扣除在途期間四日，核計其提起訴願之三十日不變期間，係自八十八年八月二十九日起算，至八十八年十月一日（星期五）屆滿。而原告遲至八十九年一月十三日始向財政部提出「補呈訴願理由書」，並稱其已於訴願決定書送達後之法定期間內，已依法提起訴願，惟財政部並無於上開法定不變期間收受其訴願書之資料，遂以八十九年三月九日台財訴第0000000000號函請其於文到十五日內提示已於法定期間提起訴願之證明，並敘明「逾期即以程序不合駁回」，該函業經原告於八十九年三月十三日收受，有財政部訴願文書郵務送達證書附卷可稽，惟原告並未提出相關證明，是所稱已於法定期間提起訴願，顯係飾詞，核不足採。則本件訴願之提起，已逾首開法定不變期間，程序不合，應不予受理。
⒊原告於八十四、八十五年度承攬福祿壽公司台中二廠新建工程金額一五、八
九九、五○一元，未開立統一發票致漏報銷售額，案經被告於八十六年六月六日查獲，有申報資料、帳證等違章證據可憑，核有違反營業稅法第三十二條、第三十五條規定，被告依法補徵營業稅七九四、九七五元，並處罰鍰三、九七四、八○○元。原告不服，主張依合約所載，系爭工程總價三七、○○○、○○○元，且均已依法開立發票云云，申經被告復查結果以本案扣押證物之一之付款資料，顯示福祿壽公司因興建台中二廠新建工程委由張本和先生簽收轉交原告金額截至八十五年四月十一日（八十五年七月十一日核發使用執照之前）即已高達五五、五四四、四七六元，有原告及負責人蓋章之工程部分估驗表為證，所稱工程總價三七、○○○、○○○元，應非事實。次查依據扣押物編號Ｂ二八列計之統計表所載福祿壽公司供稱因系爭工程支付原告金額，分別為八十四年度三三、九四三、八四七元，八十五年度二七、七七二、二三七元，合計六一、七一六、○八四元。對照「工程部分估驗表」載以工程合約金額六一、七一六、○八五元及累計第九期實領金額五二、四五八、六七二元，再證所稱系爭工程總價三七、○○○、○○○元為不實。原處分依上開資料認定本案工程總價六一、七一六、○八五元，並無不當。另按「營業人開立銷售憑證時限表」規定，包作業開立憑證是依其工程合約所載每期應收價款時為限；而依據工程合約付款方式暨查得「交屋完成」應付七％、「硬體通過」應付三％均屬八十七年度情事以觀，原處分認定原告截至八十五年七月十一日核發使用執照時，應收價款為五二、八九九、五○一元[61,716,084×(1－10%)÷(1+5%)=52,899,501]，扣除已申報銷售額三七、○○○、○○○元，核定漏報銷售額一五、八九九、五○一元，漏稅額七九四、九七五元，並按此處五倍罰鍰三、九七四、八○○元，並無違誤，乃決定維持原處分。原告不服提起訴願。然因已逾法定不變期間，案經財政部決定：「訴願不受理。」原告猶未甘服，遂提起行政訴訟。
⒋原告主張福祿壽公司興建台中二廠新建期間有關工程發包，施工監督及工程
款之支付均係委託張本和先生全權處理，因此有關工程款之發放均支付予張本和先生，再由張君轉發給廠商，而張君依工程合約總價交付原告三七、○○○、○○○元，並存入原告之存摺內。因原告為工程款領款作業方便，將原告大小章交由張本和先生代為保管，於向福祿壽公司領款時代為蓋章領取，至於為何估驗單及領款表均由原告蓋章，原告實不知情。又原告僅承包福祿壽公司工程建物主結構體、門窗工程及部分裝修工程，其他專業性工程並非原告所承包，而福祿壽公司委託張君支付工程款項係全部福祿壽公司工程款項，包含原告所承攬之工程款及其他專業性工程之款項，被告逕以福祿壽公司支付予張君之工程款認定為原告銷售額，實與事實不符，即被告所指之金額一五、八九九、五○一元，應屬張本和先生支付予其他施作項目之工程款，非為原告之銷售額云云。查代表福祿壽公司之 李顏龍 調查筆錄第一頁第一問：「（提示福祿壽三仙製藥廠，扣押物編號Ｂ二八「工程承攬合約影本及付款等資料」及台中二廠新建工程支出統計表）本局根據上述扣押物製作福祿壽台中二廠新建工程支出統計表，福祿壽新建工程支付予實毅營造、世技水電等十三家公司工程款合計如下：八十四年度新台幣三六、四一七、八四七元，八十五年度七三、四二九、五二五元。上述金額你有無異議？有無向承包商取得進貨發票？」答：「這些都是福祿壽在台中工業區新建廠房所支出之工程款及設備款項，這些支出我都有向進貨廠商索取統一發票，但進貨廠商在我付款時，未如數給我發票，目前仍在索取中」，而上開八十四、八十五年度工程款合計即為六一、七一六、○八四元。次由卷附收款簽收表及工程部分估驗表上載工程名稱福祿壽三仙製藥廠台中二廠新建工程及其項目以觀，被告所認定之工程款並未包括原告所謂的其他專業性工程，其屬系爭工程之工程款至為明確，被告按「營業人開立銷售憑證時限表」規定，並扣除屬查獲後才「交屋完成」應付七％、「硬體通過」應付三％，認定系爭工程被查獲之工程款為五二、八九九、五○一元並核定其漏報銷售額一五、
八九九、五○一元，並非無據。原告主張系爭工程承攬金額只有三七、○○○、○○○元，且已依法開立發票，經被告查證並非事實。基上論結，被告所為復查決定及訴願決定並無違誤，請准如訴之聲明判決。
理由
一、按「納稅義務人，短報或漏報銷售額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰」為營業稅法第五十一條第三款所明定。
二、本件原告於八十四年、八十五年度承攬福祿壽公司台中二廠新建工程金額一五、
八九九、五○一元，未開立統一發票致漏報銷售額，案經被告於八十六年六月六日查獲，有申報資料、帳證等違章證據可憑，核有違反營業稅法第三十二條、第三十五條規定，被告依法補徵營業稅七九四、九七五元，並處罰鍰三、九七四、八○○元。原告不服，主張福祿壽公司興建台中二廠新建期間有關工程發包，施工監督及工程款之支付均係委託張本和先生全權處理，因此有關工程款之發放均支付予張本和先生，再由張君轉發給廠商，而張君依工程合約總價交付原告三七、○○○、○○○元，並存入原告之存摺內，且均已依法開立發票。因原告為工程款領款作業方便，將原告大小章交由張本和先生代為保管，於向福祿壽公司領款時代為蓋章領取，至於為何估驗單及領款表均由原告蓋章，原告實不知情。又原告僅承包福祿壽公司工程建物主結構體、門窗工程及部分裝修工程，其他專業性工程並非原告所承包，而福祿壽公司委託張君支付工程款項係全部福祿壽公司工程款項，包含原告所承攬之工程款及其他專業性工程之款項，被告逕以福祿壽公司支付予張君之工程款認定為原告銷售額，實與事實不符，即被告所指之金額
一五、八九九、五○一元，應屬張本和先生支付予其他施作項目之工程款，非為原告之銷售額云云。
三、惟查依本案扣押証物之付款資料，顯示福祿壽公司因興建台中二廠新建工程委由張本和先生簽收轉交原告金額截至八十五年四月十一日（八十五年七月十一日核發使用執照之前）即已高達五五、五四四、四七六元（復查決定書誤載為五○、
五四四、四七六元）。另依工程部份估驗表上所載至八十五年三月十八日第九次為止，累計實領金額為五二、四五八、六七二元，且該第一、二、七、八、九次之估驗表上均蓋有原告及其負責人之印章，亦足證原告已領取上開款項，此有工程部分估驗表影本九件、福祿壽公司台中二廠新建工程付款明細表影本一件（原告部分）附於原處分卷可稽，原告所稱承攬之工程總價為三七、○○○、○○○元，應非事實。次查依福祿壽三仙製藥廠台中二廠新建工程支出統計表（依據扣押物編號Ｂ二八列計）所載，福祿壽公司因系爭工程支付原告金額，分別為八十四年度二三、九四三、八四七元，八十五年度二七、七七二、二三七元，合計六
一、七一六、○八四元，並經證人即福祿壽公司之總經理李顏龍於法務部調查局台北市調查處調查時證述屬實，此有調查筆錄及福祿壽三仙製藥廠台中二廠新建工程支出統計表影本各一件附於原處分卷可稽。對照「工程部份估驗表（第一、
二、三次）」載以工程合約金額為六一、七一六、○八三元及附於原處分卷內蓋有原告及福祿壽公司二公司章之工程估價單記載工程估價金額為六一、七一六、○八三元，足証原告所稱系爭工程總價三七、○○○、○○○元為不實。原告主張其僅承包福祿壽公司工程建物主結構體、門窗工程及部分裝修工程，其他專業性工程並非原告所承包，而福祿壽公司委託張君支付工程款項係全部福祿壽公司工程款項，包含原告所承攬之工程款及其他專業性工程之款項，被告逕以福祿壽公司支付予張君之工程款認定為原告銷售額，實與事實不符，即被告所指之金額
一五、八九九、五○一元，應屬張本和先生支付予其他施作項目之工程款，非為原告之銷售額云云。惟查原告所指之專業性工程款，福祿壽公司另有支付天洋企業有限公司、展菱科技工程有限公司等公司，此有福祿壽三仙製藥廠台中二廠新建工程支出統計表影本一件附於原處分卷可稽，原告此部分之主張，自不足採。
按「營業人開立銷售憑証時限表」規定，包作業開立憑證是依其工程合約所載每期應收價款時為限，而被告依據工程合約付款方式暨查得「交屋完成」應付七％、「硬體通過」應付三％，均屬八十七年度情事以觀，認定原告截至八十五年七月十一日核發使用執照時，應收價款為五二、八九九、五○一元[61、716、084
×（1－10%）÷（1＋5%）=52、899、501]，扣除已申報銷售額三七、○○○、○○○元，核定漏報銷售額一五、八九九、五○一元，漏稅額七九四、九七五元，並按此處五倍罰鍰三、九七四、八○○元（計至百元為止），核無違誤。訴願決定，雖以訴願逾期為由而予以不受理，經本院查證結果原告已依法提出訴願書，其訴願並無逾期，訴願決定雖有不當，惟本件本院依法仍可自行從實體予以審查及裁判。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年七月十六日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官沈水元
法官王德麟法官林秋華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中華民國九十年七月十六日
法院書記官杜秀君