裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第783號民事判決
裁判日期：民國90年07月16日
裁判案由：返還買賣價金
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第七八三號
原告甲○○訴訟代理人 鍾蘭英
陳鎮宏 律師右一人複代理人 林啟瑩 律師被告寶成建設股份有限公司設高雄市○鎮區○○○路○號三十六樓法定代理人 林常榮 訴訟代理人 蔡良靜 律師右當事人間請求返還買賣價金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應返還原告新台幣（下同）三百九十萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠依原告與被告簽立之土地及預定建物買賣合約書（下稱系爭合約）第二十三條約
定，兩造已同意以鈞院為第一審管轄法院，鈞院就本事件有管轄權，合先敘明。㈡原告於民國八十七年四月二十五日，以新台幣（下同）一千二百五十二萬元總價
向被告購買坐落台北市○○區○○段一小段二五一等十一筆地號土地上推出「寶成皇家學院」建案之第八層編號A3建物乙戶及其上基地，暨地下二層平面式第50號停車位乙位，嗣並依系爭合約第二條第二項㈢「總價款分期付款表」之約定，如期繳款。詎八十九年四月八日，原告會同被告公司人員前至系爭建物現場驗收時，竟發現系爭「寶成皇家學院」存有權利瑕疵及物之瑕疵等情事，茲分述如下：
⒈權利瑕疵部分：
⑴按出買人應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣
人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，（買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第三百四十九條及第三百五十三條定有明文。又依系爭合約第十四條第一項：「本合約標的物乙方（即被告）保證產權清楚：：訂約後發覺本合約標的物產權有上述糾紛致影響甲（即原告）權利時，甲方得定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本合約，雙方並同意依第十九條違約罰則規定處理。」又第十九條第一項約定：「乙方違反：：第十四條規定者，甲方得解除本合約。解約時乙方除應將甲方已繳之本合約期款併同遲延利息全部退還甲方外，並應同時賠償本合約買賣總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限：」。
⑵本件依台北市政府於八十八年十一月四日就系爭建物所核發之八八使字第四
三五號使用執照內所附之一層平面竣工圖觀之，系爭大樓與停車場入口間之空地居然為既成巷道，而此部分巷道之所有權持分亦含於原告所購買之標的內，是原告顯難與他共有人取得排他之使用權限，自屬損及原告權利。且此勢致社區住戶以外之第三人得任意進出社區，除已破壞系爭社區之完整性外，亦將危及社區住戶之居住安全甚鉅。為此，原告屢口頭催告，並以書面催請被告解決，惟未獲置理，是依上開規定解除系爭合約。
⒉物之瑕疵部分：
⑴原告所購買系爭建物竟存有：
①天花板電路管線均未埋入壁內而仍暴露在外，此顯與依系爭合約第一條：
「廣告效力本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備說明，本戶建物平面圖視同合約之一部分。」之約定，而與廣告宣傳品內所載明「標準層戶戶樓高三米二」者不符，亦即，因被告施作系爭建物時未將電路管線埋入天花板壁內，致原告顯將無法於空間運用上達到樓高三米二之效果，造成原告損失至鉅。
②主浴室：地板排水不佳、馬桶位置錯誤、洗臉檯面規格及浴缸等皆與系爭合約附件二「建材設備說明」及附件七「建物平面圖」所約定者不符。
③普通浴室：洗臉檯規格不符系爭合約附件二「建材設備說明」所約定，且亦未做止水墩。
④大門玄關：地坪被告未依原告指示之型示施作。
⑵原告已於八十九年四月十一日以中和宜安郵局存證信函發函予被告，催告被
告於函到一週內向原告提出解決辦法，並於同年四月底全數解決完成，逾期即解除系爭合約，惟被告迄未解決。豈料，原告於前揭驗收期日發見系爭建物經台北市政府建築管理處核發使用執照後，被告竟於一樓外牆頂裝設諸多金屬違建物、招牌，除以影響系爭建物外觀外，尚且違反台北市建築物招牌廣告及樹立廣告設置要點及圖解說明中對於廣告物規格及樹立位置之限制。
⑶前揭①至④及廣告物設置之瑕疵部分，除已屬於民法第三百五十四條第一項
所規定關於「減少其價值」、「滅失或減少其通常效用或契約預定之效用之瑕疵」外，尚合於民法第二百二十七條第一項所稱不完全給付之債務不履行情形，原告亦以之為由，據以解除系爭合約。
㈢從而，以起訴狀繕本送達為意思表示之通知，另併依系爭合約第十九條約定請求
被告給付違約金。又因原告所繳交之金額未超過系爭總價款之百分之二十，是除請求被告返還原告前已給付之價款計一百九十五萬元外，尚請求被告賠償同額之違約金，是訴請判決如聲明所示。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈按買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其買賣契約所得權利之全部或
一部者，得拒絕支付價金之全部或一部，為民法第三百六十八條第一項前段所明定。又物有瑕疵經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不補正時，在出賣人不補正前，非不得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付，最高法院八十六年台上字第一一五一號、八十六年台上字第二八０八號判例亦足參考。故被告解除系爭合約，並不合法，其沒收原告已繳價金之全數，亦無理由。況原告早於八十九年四月十一日即以中和宜安郵局存證信函發函予被告，除就系爭建物有關物之瑕疵有所指陳外，尚就系爭既成巷道之權利瑕疵疑義予以指明，已難謂不符合民法第三百六十八條所定要件，且更於上開存證信函內併要求被告於四月底前徹底解決完畢，逾期解除系爭合約，是被告諉稱原告並無於違法解約之存證信函交寄即八十九年十二月三十日前有所表明拒絕支付價金之意，當與事實有間。
⒉被告就原告指示修改部分施作錯誤，致現有之電路管線、地坪、廚房牆壁等無
法達於原告之要求，被告施作內容既已無法符合原告指示要求，自非合於債之本旨給付，且業經鈞院履勘系爭建物時一一核對，是日除見廚房之廚具已裝設及壁磚已施作外，其餘皆仍未見被告改善，被告稱原告並未舉證云云，自有不實。
⒊系爭既成巷道非建築技術規則施工篇第三十條之一所指之開放空間，且遍觀系
爭合約全文，亦無此一巷道為系爭建案開放空間之約定，被告辯稱系爭既成巷道為開放空間，要無依據。又縱認系爭既成巷道係開放空間，惟依系爭合約第七條法定空地之使用方式，亦應由原告與各區分所有權人經由區分所有權人會議決定使用方式，但現系爭既成巷道已由不特定之第三人所得自由出入、使用，並已存在公用地役權（司法院大法官會議釋字第四００號解釋），原告與各區分所有權人之排他使用權能已然喪失，被告未履行系爭合約第十四條第一款之「保證產權清楚」義務，難謂無民法第三百四十九條之權利瑕疵情形。
⒋被告雖辯稱其於預售屋銷售時所製作之系爭社區模型所存在末端以濃密矮樹與
其他建物區隔之封閉空間，已表明係可供不特訂之第三人使用、通行之巷道，並提出數張照片為憑，原告謹表示否認被告所言及所提照片之真正，且兩造簽訂系爭合約後，依被告提供之系爭社區廣告錄影帶內所示模型，將系爭巷道所在空間之地面，○○○區○○路不同之顏色區隔，是自客觀情形而論，原告自無可能將之視為得供第三人任意通行、使用之巷道，此並有原告自上開錄影帶內翻拍之照片四張可證，是被告除應先證明確有系爭模型存在外，更應證明該模型與上開廣告錄影帶所示之模型相同。縱認被告所提照片所示內容為系爭社區模型且該模型與系爭社區實況已百分之百符合，則依該等照片內之模型巷道所示，其末端乃以濃密之矮樹圍成封閉之空間，客觀上何能認為係巷道？且被告亦未在模型內輔以文字說明，何能將此存有各種使用可能性之空間遽認為應由身為消費者之原告自始即知？況即便認為該等封閉空間為巷道，則亦非即可因此即認為必係可供不特定第三人任意通行、使用之巷道。
三、證據：提出土地及預定買賣合約書影本乙份、「寶成皇家學院」廣告宣傳品影本乙份、八十九年四月十一日中和宜安郵局存證信函影本乙份、台北市建築物招牌廣告設置要點暨圖解說明乙份、竣工圖影本乙份、照片九張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠如主文第一項所示。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠本件原告僅繳付至第十四期工程款即停止付款，被告爰依前開合約書第十三條第
二項約定，分別於八十九年八月十九日、同年十一月三十日寄發催繳之存證信函，惟原告仍拒不繳付，被告遂於八十九年十二月三十日寄發解約存證信函解除前開合約書，並依第十九條約定沒收原告已繳價金一百九十五萬元。原告嗣以系爭買賣標的物存有瑕疵及給付不完全等情形主張解除系爭合約，惟參酌最高法院五十年台上字第一五五０號判例意旨，原告未在八十九年十二月三十日解除契約前行使此項抗辯權，已應對被告負遲延責任，原告主張被告解除契約不合法云云，顯非有據。
㈡系爭買賣標的物並無物之瑕疵存在：
⒈被告給付之內容業經原告指示修改而有所改變，故有關原告所指系爭買賣標的
物存有物之瑕疵或不完全給付之情形，自應以契約簽立後原告指示被告修改施作之內容為判斷依據，而非以原告起訴狀所憑盡係依兩造原先契約所約定之內容（包括地板排水不佳、馬桶管線均未埋入壁內等問題）為主張依據。
⒉依原告起訴狀所附原證三原告所發予被告之存證信函內容及原告起訴狀之陳述
，有關原告所指「天花板電路管線均未埋入壁內而仍暴露在外」、「廚房牆壁未依原告業已指示之變更圖樣施工」等情，乃因該部分係原告要求變更原設計圖樣後，又不同意被告施工解決所致，應屬原告拒絕受領問題，非可歸責於被告不符合約約定之不完全給付，被告並無違約情事，自不負債務不履行之責。
⒊所稱「樓高」係指「樓層」之實際高度，應以上下樓地板之中心為界之計算一
依據，即應由室內淨高度再加上樓地板之厚度計算，此為建築技術規則建築設計施工編第一章用語定義第一條第十款及兩造間買賣合約書附件二所約明，顯非如原告片面誤指某一層室內高度即「淨高」而言。況依鈞院現場勘驗結果，系爭買賣標的物室內淨高為三０三公分，加上樓地板之厚度及地板所鋪設之水泥漿厚度五公分，已達樓高三米二，系爭買賣標的物樓高與廣告宣傳品內所載並無不符。而天花板消防管外露情形，則係遵照建築技術規則之規定。至於電路管外露情事則係經原告設計師同意。至於其他所謂之「瑕疵」，亦屬僅須鳩工稍事修補即均可改善之部分，依該情形並無符合物之瑕疵之情形，原告據以主張違約及以有物之瑕疵情形主張解除契約，不僅無據亦顯失公平。
⒋況依系爭合約第十五條約定：「甲方就本合約所載之建物有瑕疵或未盡事宜，
得載明於驗收單上與乙方協商定期完成修繕」，已排除原告得以建物有瑕疵或未盡事宜等情被告須負物之擔保責任而解除契約之規定，故系爭買賣標的物縱有存物之瑕疵，原告亦非逕得向被告主張應負物之瑕疵擔保責任而解除契約。
⒌再者，系爭合約已經被告解除而消滅，原告自無再享有解除權，其所主張物之瑕疵擔保請求權基礎，即失所據。
㈢原告原證五所謂「現有巷道」之土地並無權利瑕疵：
⒈原告所稱「現有巷道」乃列入基地範圍，其下方即為車道入口，其所在位置既
非屬原告所稱房屋本身之直接坐落土地，業經鈞院現場履勘查明，故將本建案基地列入客戶持分之面積並無違誤之處。依系爭合約附圖明示該部分土地為兩端無封閉及阻隔之開放通道，或依附件二開放空間設計項載明：「本基地採開放空間設計與規劃，舉凡庭園、花台、草木、休憩區：」之文字，及預售銷售時藉由展示予原告之系爭社區模型等銷售簽約存在之客觀情形，及原告主觀可得認知之情況下，該所謂「現有巷道」之土地係具供第三人任意通行、使用之巷道，顯為原告所知曉，此由原告提出所謂自被告提供之廣告錄影帶翻拍之照片亦出現有與系爭合約相同之附圖及明顯展示該土地為開放通行、使用之巷道，益足明證，原告主張被告未於廣告模型及契約中明示，故其無從得知云云，顯係卸責之詞。且不論被告提供之廣告模型及契約是否達原告要求明示標準，原告購買本件預售屋親赴現場或銷售中心必定一目了然，蓋「皇家學院」尚屬小型建案，全部住戶僅一百多戶，腹地非常有限，其基地之相關位置及四週環境非常清楚，必知悉系爭道路為既成道路。況被告自銷售迄自興建皆遵守法規未將該道路以圍籬圍入施工現場，使其保持前後暢通之原狀，來往客戶充其量儘可能誤認道路非本社區基地。再以系爭道路坐落位置而言，一望即明絕非為兩棟○○○區○○○○道，故原告既謂其「明知」該既成道路屬社區基地，竟謂其認○○○區○○道路，顯不合理。
⒉土地所有人固就其土地有自由使用及排他使用之權能，然前揭所有權能之行使
應指限於法令限制範圍內行之，非係土地所有人對他人有無限權利。民法第七百六十五條之所謂「法令限制」除私法上對所有權之限制外，（如民法第一百四十八條權利濫用），尚包括公法上對所有權之限制（如公用地役關係存在））。系爭「現有巷道」之土地係為供不特定人通行之公益目的，而存有公用地役關係，其本質上屬於公法對所有權之限制，原告所指不特定之第三人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已對該土地享有「公用地役權」（行政法院四十六年判字第三九號判例參照），既一方面不特定第三人無持有「公用地役權」以對抗原告與其他區分所有人之土地所有人，則該土地供不特定人通行自無如原告所云其與各區分所有權人之排他使用權能已然喪失之情形存在。原告尚不得以此主張取得系爭土地有所謂權利瑕疵情形。
⒊依司法院大法官會議釋字第四００號解釋意旨，僅在說明「某一道路範圍內之
私有土地均辦理徵收後，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違」之情形而要求政府就既成道路應依法律規定辦理徵收給予補償，並未不及其他法律性質之認定。
⒋依最高法院四十九年台上字第三七六號判例意旨，有關土地受公法上使用限制
情形，在有減少通常效用及價值之情況，出買人始負物之瑕疵擔保責任。申言之，有關出賣土地有受公法上使用限制之情形，乃屬物之瑕疵問題，非有權利瑕疵之適用。而系爭「現有巷道」之土地乃社區基地內，依社區規劃設計本屬供不特定人使用，非限縮僅土地所有人始得通行使用，為原告簽約前赴銷售中心必可親建該條道路並無建設公司以圍籬阻隔且其上有民眾來往通行至鄰近老舊社區可知。縱無編定為「現有巷道」，該土地亦非限土地所有人始得使用，此供公眾通行使用功能，原告訂約時，由銷售廣告圖示模型即已知悉，故就該土地通常效用並不因受編定為「現有巷道」而有所減低。又其就該土地之所有權係依基地持分比例而取得該應有部分，在處分時係以連同基地其他應有部分為一併處分，故價值上並不因該土地有編定「現有巷道」而有影響。
⒌依銷售時之社區建物模型及系爭合約附圖附件二，可知係供通行巷道使用，原
告就該公法上使用之限制事實顯已之情，依民法第三百五十一條規定，被告不負瑕疵擔保責任。又縱認被告應負權利瑕疵擔保責任，並依民法第三百五十三條規定負債務不履行責任。以系爭「現有巷道」土地僅屬買賣土地之極一小部（按原告買受土地持分為基地總面積之萬分之七六；土地面積為二二點五三平方公尺，以該現有巷道高三十公尺、寬六公尺、面積一八０平方公尺計算，原告就該部分所持分面積僅即一點三六八平方公尺，佔買賣標的土地面積二二點五三平方公尺不及百分之六），至多視為「及小部份瑕疵」情形，除該部分，被告其他佔絕大部分土地之給付，於原告並無民法第二百二十六條第二項他部分之履行，於原告無利益之情形，故就公法上對該土地加以使用上之限制至多屬請求減少價金問題，非認被告須負全部不履行責任，原告請求解除契約，不僅有欠公允，且不符民法第二百二十六條之規定。
⒍依系爭合約第十九條第一項約定，被告須違反第九條第三項（開工及完工最後
期限之違約）或第十四條（被告保證產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地之情形，若有致影響原告權利，經原告定相當期限催告解除未果時）等情時，原告始得解除合約並依第十九條規定處理。原告所指系爭「現有巷道」存有供公眾通行之情形，顯非前開條文所指應由被告負第十九條違約罰則事由，原告亦無權主張被告須另賠償原告所繳價金以充作違約金。
三、證據：提出八十九年八月十九日存證信函、八十九年十一月三十日存證信函、八十九年十二月三十日存證信函、一樓平面配置參考圖、買賣合約書材料驗收單各乙份（以上均為影本）為證。並聲請訊問證人 黃怡瑄 、 張崇榮 、 劉育麟 。
理由
甲、程序方面：
一、按當事人得合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條前段已有明文。本件依兩造不爭之土地及預定建物買賣合約書第二十三條約定，兩造已合意由本院為第一審管轄法院，原告因買賣被告所興建房屋而生爭議向本院提起訴訟，核無不合，先予敘明。
二、原告誤以 林新發 為被告寶成建設股份有限公司法定代理人，嗣訴訟進行中更正為林常榮，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張其於八十七年四月二十五日與被告簽訂土地及預定建物買賣合約書（下稱系爭合約），向被告購買坐落台北市○○區○○段一小段二五一等十一筆地號土地上推出「寶成皇家學院」建案之第八層編號A3建物乙戶及其上基地，暨地下二層平面式第50號停車位乙位（下稱系爭建物），總價金為一千二百五十二萬元，原告依約繳付一百九十五萬元，詎系爭建物與停車場間空地竟成為既成巷道，致原告所購系爭建物之基地存有權利瑕疵之情事。除此，被告又未依約施工，原告所購得之系爭建物有天花板電路管線均未埋入壁內、未達廣告宣傳品所載明「標準層戶戶樓高三米二」約定及主浴室排水不佳、馬桶位置錯誤、洗臉檯規格及浴缸等建材不符暨普通浴室洗臉檯規格不符，以及大門玄關地坪未依原告指示施作，大樓違法設置廣告招牌等物之瑕疵。為此以起訴狀繕本送達為解除契約意思表示之通知，併依系爭合約第十四條第一項、第十九條約定及民法第二百二十七條第一項規定，訴請返還價金及給付同額之違約金等情。
二、被告則以被告業依原告指示而變更原設計圖樣，原告主張之電路外露、地坪、廚具未備乃原告不同意被告施工解決所致，要難認被告有何責任。又系爭建物室內淨高三０三公分，加上樓地板之厚度及地板所鋪設之水泥漿厚度五公分，已達樓高三米二，並無不合合約約定之可言。至電路、消防管外露部分，其中電路部分係經原告之同意，消防管線部分則係為消防安全依法設置，均足證原告所主張者均非瑕疵。至原告所稱現有巷道之土地共有權因得供他人通行而受有公法上限制，但原告就該土地之自由使用權能內容並未因此受有影響，是該現有巷道並無所謂權利瑕疵情形。又縱認原告主張者屬於權利瑕疵，但原告於買受系爭建物之初，對於系爭現有巷道之使用狀況顯已因模型屋、廣告錄影帶及合約約定而有所知悉，原告嗣推諉為不知，無足採信。再縱認存有權利瑕疵，該等瑕疵亦屬輕微，原告復不得解除系爭合約。依此，原告自應於被告寄發催繳之存證信函後，依系爭合約約定繳款，然原告未依限繳款，被告復於八十九年十二月三十日解除系爭合約兩造之合約顯已因解除而失其效力，被告並沒收原告已付之價金，要屬合法，原告事後以起訴狀繕本送達主張解除系爭合約，自不影響兩造之合約業已合法解除之事實等語，資為抗辯。
三、查，原告於八十七年四月二十五日與被告簽訂系爭合約，向被告購買系爭建物及其基地應有部分，並已依約給付一百九十五萬元價金，坐落台北市○○區○○段一小段二五一等十一筆地號土地上推出「寶成皇家學院」建案之第八層編號A3建物乙戶及其上基地，暨地下二層平面式第50號停車位乙位（下稱系爭建物），總價金為一千二百五十二萬元，原告依約繳付一百九十五萬元等情，有土地及預定建物買賣合約書為證，並為兩造所不爭執，原告此部分事實之主張自堪信為真實。
四、原告主張系爭建物之大樓與停車場出口間之空地成為可供他人通行之巷道，並提出竣工圖影本乙份為證，為被告所不爭執，本院復至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄足參，是本件首應審究者厥為該等巷道是否已該當權利瑕疵。
㈠按出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第三
百四十九條定有明文。又出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第三百五十三條復有明定。惟權利擔保責任成立之要件乃須權利之瑕疵於買賣成立時即已存在。雖本件買賣之基地存有供第三人通行之情事，然原告並不否認社區內住戶仍得於該巷道內通行，是原告買受基地應有部分之所有權能並未全然喪失。至原告所稱第三人得主張公用地役權乙節，就既成巷道成立公用地役關係而論，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，需經歷之年代久遠而未曾中斷為必要（大法官會議解釋釋字第四百號解釋理由書參照）。由此可知，對既成巷道主張公用地役關係並非一蹴可幾之事。再者，原告未就其買受系爭建物及基地之際即有第三人主張公用地役權之情予以說明及舉證，則依上開權利瑕疵擔保責任成立要件而言，縱事後有人主張公用地役權，亦不屬權利瑕疵之問題。原告主張被告應負權利瑕疵擔保責任云云，於法未合，不能採取。
㈡關於被告對系爭建物及基地產權清楚之保證，為系爭合約第十四條第一項：「本
合約標的物乙方（即被告）保證產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地之情事。訂約後發覺本合約標的物有上述糾紛致影響甲方（即原告）權利時，甲方得定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本合約，雙方並同意依第十九條違約罰則規定處理。」約定明確，但契約條文之解釋應探究其規範意旨，參酌條文文義、體系地位、條文目的等加以解釋，依上開約定之斷句，解釋上，被告所保證產權清楚之內容，應認係「絕無一物數賣或佔用他人土地之情事」，原告以系爭巷道得供第三人通行及有主張公用地役權情事為由，援引系爭合約第十四條第一項約定，顯屬未洽。原告以此，解除系爭合約，並依系爭合約第十九條請求返還已付價金及同額違約金，於法不合，不應准許。
㈢基上所述，原告所稱之權利瑕疵情事並不存在，原告自無由以八十九年四月十一
日以中和宜安郵局寄發之存證信函拒絕給付尾款，亦不得以此認為原告之解除權已合法生效。
五、原告主張系爭建物有如前述所稱之瑕疵，並本於物之瑕疵解除系爭合約，是本件次應審究者為原告所為解除合約意思表示是否合法？析述如后：
㈠原告主張天花板電路管線均未埋入壁內而仍暴露在外之重大瑕疵云云。經查，所
稱「樓層高度：依室內地板面至其直上層地板面之高度」，不僅為建築技術規則建築設計施工編第一章用語定義第一條第十款所明定，兩造不爭之合約附件二亦明白約定：「標準層住家：標準層之樓地板中心線每層距離為三米二」，因而，應以上下樓地板之中心為界之計算「樓高」之依據，亦即應由室內淨高度再加上樓地板之厚度計算。而系爭建物室內樓層淨高三０三公分，業經本院至現場履勘屬實，並為兩造所不爭，則加計樓地板之厚度及地板所鋪設水泥漿約三至五公分厚度，系爭建物樓高應已達三二０公分，參酌上開說明，系爭建物應已達合約約定之樓高三米二高度，要難謂被告未依債之本旨提出給付。至室內天花板消防管外露部分，肇因於系爭建物之使用分區，被告依建築技術設計施工編第一百十四條、建築設備編第五十六條規定而為消防撒水設備之設置，為達消防安全之功能，此等設置自有必要。況該消防管約外露於天花板十公分，本院復勘驗屬實，並有勘驗筆錄足參，應認尚無妨礙對於系爭建物之使用。再電路管線外露於天花板部分，被告固不否認，然此電路管線外露之高度未達前揭消防管線外露之十公分，且迄無未能達到電路流通之功能，是應無減損通常效用之情事。況電路管線外露高度甚微，堪認得藉由室內裝潢遮蔽消防管線之方式遮蓋電路管線外露部分。是雖有此等消防管線、電路管線外露情事，縱認有有減少系爭建物通常之效用，但減少之程度亦無關重要，依民法第三百五十四條第一項但書之規定，不得視為瑕疵。故不論原告事先同意此等電路管線以外露方式設置之情屬實與否，均無礙此等消防管線、電路管線外露非屬瑕疵之認定，被告聲請訊問證人黃怡瑄、張崇榮、劉育麟，自無必要。
㈡原告又主張主浴室：地板排水不佳、馬桶位置錯誤、洗臉檯面規格及浴缸暨普通
浴室洗臉檯規格等有建材不符，且普通浴室未作止水墩等瑕疵云云。經查，普通浴室止水墩已經完成，業據本院勘驗現場屬實，且為兩造所不爭，本件應無原告所稱普通浴室未施作止水墩之情事。又主浴室馬桶距離浴缸僅有二十公分，固亦經本院勘驗明確，但此是否達到妨礙原告使用浴缸或馬桶之程度，原告就此則未舉證說明，是難認此馬桶之裝置屬於物之瑕疵。又主浴室浴缸、洗臉檯、普通浴室洗臉檯規格不符合約約定建材部分，被告業提出浴缸建材之買賣合約書及材料驗收單影本為證，原告雖否認該等私文書之真正，惟不論主浴室浴缸建材是否與合約相符，此等瑕疵非謂重大。再本院現場勘驗結果雖有主浴室排水有不甚順暢之情形，但主浴室內排水口並無阻塞情形，復於勘驗筆錄上載明，是雖排水略差，仍難以此認定被告所為給付具有重大瑕疵。
㈢又系爭建物內大門玄關地坪僅鋪設與室內相同之地磚，復經本院勘驗明確，被告
亦不為爭執，則原告所稱被告未依其指示施作大門玄關地坪之主張，堪予採信。㈣再原告主張系爭建物大樓一樓外牆裝設金屬招牌，為被告所不否認，本院復到場
勘驗屬實，製有勘驗筆錄可參，惟該等金屬廣告招牌乃統一規劃設置，整齊畫一，對於大樓景觀應有加分之作用，縱認有違反台北市建築物招牌廣告及樹立廣告設置要點及圖解說明中對於廣告物規格及樹立位置之限制，此亦屬一樓建物所有權人外觀修改權之問題，應非原告所能置啄。
㈤原告於八十九年四月十一日即以中和宜安郵局存證信函發函予被告，並於信函中
指明系爭建物前揭瑕疵，並要求於四月底前徹底解決完畢等情，雖有原告提出之存證信函影本為證。惟按物之瑕疵不能修補或出賣人不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使瑕疵擔保請求權。又出賣人所提出之物具有瑕疵者，如係非依債之本旨而為給付（亦即有不完全給付之情形），買受人當然可以不為受領，並得類推適用同時履行抗辯之規定，拒絕支付價金。但依民法第三百五十九條但書規定：「但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，亦即如有上開情形，買受人僅得以減少價金而不得以拒付價金提出同時履行之抗辯，始符合公平原則。如上所述，系爭建物天花板消防管線及電路管線外露、主浴室排水、浴缸、洗臉檯、馬桶位置及普通浴室洗臉檯等建材不符、大門玄關地坪未依指示施作、一樓外牆設置金屬招牌等，並未構成物之瑕疵，縱認屬於下詞，亦屬無關重要，則依民法第三百五十九條但書之規定，應認原告僅得減少價金而不得解除合約，是原告固得以輕微之瑕疵主張同時履行抗辯，惟其所得主張同時履行抗辯者亦以其所減少之價金為限，而對超過其所得主張減少金額部分之買賣價金，原告即不得主張同時履行抗辯權。
㈥原告復主張被告因未依債之本旨而為給付，除應負瑕疵擔保責任外，同時構成不
完全給付之債務不履行責任云云。惟查，原告主張之物之瑕疵均非瑕疵，縱認係瑕疵，亦屬輕微，已如上述，核其情形尚與未依債之本旨而為給付或不完全給付有間，且系爭合約已經被告合法解除而不存在，原告自不得依不完全給付再為解除系爭合約之意思表示，原告主張解除合約請求返還已付價金，自屬無據。
六、按「甲方（即原告）應依本合約第二條分期付款表之規定，於接獲乙方（即被告）書面繳款通知單五日內自行向乙方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數一次繳清。惟工程期款每期乙方通知繳款間隔應不少於三十日。」、「依前項規定，如甲方逾期達五日仍未繳清期款或支付之支票有退票之情事時，甲方應加計按逾期期款部分每日萬分之五計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付乙方（但甲方不得據以解為其有逾期繳款之權利），如逾期三十日未繳，並經乙方以存證信函催繳後七日內仍未繳者，雙方同意依第十九條違約罰則規定處理。」，為兩造簽訂之土地及預定建物買賣合約書第十三條所約明。而前開第十九條違約罰則第二項則為「甲方有第十一條第四項拒絕配合之情事或違反第十二條第三、四、五項或第十三條第二項或第二十一條第二項規定者，乙方得解除本合約，並沒收依本合約買賣總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限（甲方同意被沒收價款作為乙方重新出售本合約標的物所需各項費用之抵償及違約罰則及損害賠償金之預定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減、或訴請法院判決酌增或酌減，本合約標的物由乙方收回另行處分，甲方絕無異議。）」。經查，原告不否認未依被告八十九年八月十九日、同年十一月三十日寄發催繳之存證信函辦理，依上開合約約定，乃屬定有期限之債務。而原告所稱權利瑕疵既不存在，又原告所得主張同時履行抗辯者亦以其所減少之價金為限，而對超過其所得主張減少金額部分之買賣價金，原告即不得主張同時履行抗辯權，均如前述，是被告於八十九年八月十九日、同年十月三十日寄發催繳全部尾款之存證信函，即屬過大之催告，惟在扣除原告得主張減少價金之金額後，其餘部分價金之催告仍生合法催告之效力，原告如不欲陷於給付遲延而遭被告解除合約，即應將扣除其所得主張減少價金之金額後之尾款給付被告。詎原告於被告催告後仍拒不給付，自應負遲延責任，則被告依系爭合約第十九條約定於八十九年十二月三十日寄發解約存證信函解除前開合約書，即屬合法，兩造間之合約應已合法解除。
七、綜上所述，原告依據權利瑕疵、物之瑕疵、不完全給付及系爭合約第十四條第一項暨第十九條約定等法律關係請求被告給付三百九十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法均無依據，不能准許。又原告之訴既經駁回，其假執行聲請自失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月十六日
民事第一庭法官許純芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年七月十六日
法院書記官劉碧輝