裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第333號刑事判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第333號上訴人即被告甲○○選任辯護人 石繼志 律師
邱超偉 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃金龍 律師上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第181號中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3892號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○原係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務，係屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣丁○○（已經原審法院判處有期徒刑6月）前因於92年2月18日駕駛未懸掛車牌之拼裝車（下稱Ａ車），途經屏東縣沿山公路枋寮段，為該組主管 郭增君 依道路交通管理處罰條例第12條第1項第2款、第85條之2第1項之規定攔查告發，並將Ａ車移置所屬枋寮分局保管場加以掌管，郭增君並於Ａ車以噴漆噴上00000000之編號，以與其他代保管車輛區別。丁○○於Ａ車被查扣後旋即向時任屏東縣議員之甲○○請託，思以其所有另一輛老舊引擎易冒黑煙之拼裝車（下稱Ｂ車）予以瞞混調包Ａ車。當日甲○○即商請丙○○協助，丙○○明知依道路交通管理處罰條例第12條第2項規定，Ａ車應待主管機關裁決沒入，不得予以調包或發還，竟仍予應允，遂與甲○○共同基於非主管事務圖利之犯意，謀議調包事宜。嗣於92年2月23日22時許，利用主管郭增君休假之際，丙○○雖非值班時段，仍進入該保管場辦公室等待，再由甲○○電話通知丁○○當晚駕駛Ｂ車，並事先以噴漆噴上與Ａ車相同之上開編號，前往上開保管場找丙○○配合。丁○○接獲甲○○指示，於當晚與不知情之 張文亮 （已另為不起訴處分）共駕Ｂ車前往，丙○○旋利用職權機會，引導丁○○至該保管場將Ａ車放行調包駛出，並由丁○○責成張文亮將Ｂ車倒入原Ａ車停放處權充為Ａ車予以瞞混，使丁○○能繼續使用Ａ車，Ａ車時價約新臺幣（下同）16萬元，Ｂ車時價約6萬元，丁○○因此獲得差價約10萬元之利益。嗣因調包一事外傳，民眾 林智玄 擬比照辦理，否則舉發，丙○○恐東窗事發，經由丁○○連襟，亦即同任職員警之乙○○轉達尋回調包車輛開回保管場之旨，嗣於92年2月28日凌晨4時52分許，乙○○親往保管場向員警 賴權民 表示Ａ車欲駛回，迄同日凌晨5時1分許，丁○○即將Ａ車駛入暫停保管場，由張文亮將Ｂ車開出，Ａ車再倒車進入原查扣停放位置，賴權民於是日主管郭增君銷假上班，報告主管，始查覺上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2定有明文。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。本件證人丁○○於92年3月16日之警詢筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其於審判中之證言有部分不符之處（就調包車輛時，被告丙○○是否在場乙節），然證人丁○○並未爭執其於警詢中有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且當時距案發時較近，記憶仍較深刻，可立即反應所知，不致因時日久隔而遺忘案情，再者，當時並未與被告甲○○、丙○○同時在場，陳述上無人情之壓力，較能接近事實之真相，顯「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實所必要，本院因認上開警詢供述具有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件證人丁○○、 鄭郁南 、賴權民、 徐展 、郭增君於偵查中之供證，業經依法具結，有證人結文5紙在卷可稽，且查無顯不可信之情況，於原審審理中復對上開證人實施交互詰問，已予被告2人詰問證人之機會，上開偵查筆錄自均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○、丙○○均矢口否認有上開圖利犯行，被告甲○○辯稱：我只是受拜託去關心、瞭解而已，我沒有向丙○○關說丁○○被查扣車輛調包的事情云云；被告丙○○則辯稱：是丁○○的連襟乙○○來拜託我，丁○○被查扣的拼裝車上有物品沒有拿，是否可以還給他，丁○○當晚前來，我帶丁○○至Ａ車停放處，並將該處之狼狗帶走，當時有看到丁○○搬東西，後來我離開至廚房煮麵，所以丁○○調包車輛時，我不在現場，並不知情云云。
二、經查：
（一）92年2月23日晚上10時許，證人丁○○係要將被查扣之車輛調包，所以才將調包之Ｂ車噴上與被查扣之Ａ車相同之號碼，且當晚確實亦將車輛調包完成等情，業據證人丁○○於偵查及原審審理中供證明確（92年偵字第2532卷第30頁，原審卷第55頁），並有92年2月23日晚上10時許現場錄影光碟翻拍之照片（警卷第46至50頁翻拍照片編號13至42）在卷可稽。
（二）證人丁○○於偵查中具結供證：我有請託當時的議員甲○○讓我把車輛開回去，甲○○有跟丙○○講說讓我把車子開回去，罰單上有號碼，所以我才噴上該號碼，是甲○○告訴我，叫我92年2月23日晚上去找丙○○等語（同上偵查卷第30、31頁）；且被告甲○○、丙○○對92年2月18日丁○○車輛被查扣之當天，被告甲○○有前往枋寮分局瞭解查扣之狀況，當時被告甲○○有與被告丙○○對查扣車輛乙事進行交談等情，亦據被告甲○○、丙○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第29頁背面、30頁，本院卷第47頁）；又證人乙○○亦於偵查、原審及本院審理中均具結供證：「（問：你有無問丁○○調包的情形？）有，他沒有講的很清楚，他說是有去拜託甲○○民意代表了解扣車的情形。」等語（94年偵字第3892卷第55頁，原審卷第60頁，本院卷第161頁），是足見證人丁○○於偵查中之上開供證顯屬真實。再參以，被告甲○○苟未與被告丙○○聯繫謀議丁○○被查扣車輛調包事宜，則被告甲○○何以知悉被告丙○○當晚並未值班，而卻會在保管場辦公室出現？且復指示丁○○於該時前往保管場找丙○○處理，益徵被告甲○○於本案確係擔任聯絡共謀之角色無訛。被告甲○○空言否認有與被告丙○○共謀，顯不足採。至證人丁○○於原審審理中供證：我是告知議員甲○○要取回車上之物品，議員就說要我去找丙○○，跟他說我要拿回車上的東西云云（見原審卷第51頁背面、第52頁），惟核與其上開偵查中之供證不符，再參以證人郭增君於原審審理中亦結證稱：查扣Ａ車時，車上都是建築廢棄物，沒有值錢物品，也沒有工具等語（見原審卷第67頁），是證人丁○○斷無事後復至Ａ車上取回物品之可能，足認證人丁○○上開於原審審理中之證言，顯係事後附和迴護被告甲○○之詞，並不足採。
（三）證人丁○○於警詢中已供證：丙○○在伊發動車輛時就到場，一直到調包離開後才回辦公室等語（警卷第1頁背面），核與現場錄影光碟翻拍之照片顯示，被告丙○○於車輛調包離開後不久，有自停車場走回辦公室之情相符（警卷第50頁翻拍照片編號41、42），足認其於警詢中之證言非虛。被告丙○○既於車輛調包之際，始終停在現場觀看，若未允許丁○○調包，何以當時不予阻止？再者，證人乙○○亦於原審及本院審理中具結證稱：是接到丙○○的電話，要我叫丁○○把開出去的車子還回去，我才在92年
2月28日凌晨陪同丁○○將調包之查扣車輛開回保管場等語（見原審卷第59頁，本院卷第163頁），苟被告丙○○並不知查扣之車輛已被調包之情，何以會於事後積極透過乙○○催促丁○○將調包之查扣車輛駛回？足徵被告丙○○確知悉且應允丁○○調包該查扣車輛無誤。被告丙○○雖辯稱：我陪丁○○至停車場，將狼狗牽至他處，我即走回廚房煮麵，後來吃完麵我有外出察看，看到車輛確仍停在該處，才走回辦公室，所以會拍到上開編號41、42照片所示之情形，丁○○調包車輛時我不在場云云，然依其所辯情詞，被告丙○○回到廚房，及再走出廚房察看之情景，何以均未為該錄影鏡頭所攝錄，是其所辯已有可疑。再者，證人徐展於原審審理中證稱：我有外出察看，看到丙○○與車主交談，我有問丙○○該車主是誰，丙○○說這是乙○○的親戚，我就離開，只有留丙○○在外面等語（見原審卷第64頁背面），而依卷附證人徐展外出察看之錄影照片顯示，當時係22時30分41秒左右（見警卷第48頁編號28、29翻拍照片），惟被告丙○○上開編號41、42照片所示之時間為同日22時40分10秒左右，則被告丙○○豈有可能在短短10分鐘內即已至廚房煮好麵，並食用完畢且又再度外出察看，是其所辯亦有悖常情，足認被告丙○○應係一直停留在保管場內，俟丁○○將車輛調包完畢後方返回辦公室無訛，是其上開辯詞，洵屬飾卸之詞，另證人丁○○於偵查及原審審理中雖均證稱：調包的過程，丙○○沒有在場云云，亦屬串飾迴護被告丙○○之詞，均不足取。
（四）按拼裝車輛未經核准領用牌證行駛者，應禁止其行駛，交通勤務警察應當場執行之，必要時，得逕行移置保管其車輛，且該拼裝車輛並沒入之，道路交通管理處罰條例第12條第1項、第2項、第85條之2第1項分別定有明文。被告丙○○身為屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，對上開交通法規自知之甚詳，竟對該小組保管中等待沒入處分之拼裝輛輛，允以調包放行，其有違上開交通法規之規定至明。
（五）丁○○於92年2月18日被查扣之上開拼裝車，業於93年10月15日由交通部公路總局高雄區監理所旗山監理站委託億昌利環保回收廠銷毀等情，有屏東縣警察局枋寮分局96年
4月9日枋警督字第0960003662號函1份在卷可稽（見本院卷第103頁），經本院將該車銷毀前後之照片送請高雄市汽車貨運商業同業公會鑑定其價格，該同業公會雖認本案車輛為拼裝車，非法定車輛且使用達17年以上，就汽車運輸業者而言，毫無運輸經濟價值，有該同業工會96年5月2日高汽貨運同華字第0960193號函1份附卷可憑，惟若本案拼裝車已毫無任何經濟或使用價值，則丁○○豈會如此積極的予以調包？且證人丁○○於原審審理時證稱：
本案拼裝車（Ａ車）於被查扣之2、3個月前，我有花約
2萬多元去修理引擎等語（見原審卷第51頁），則為警查扣時，本案拼裝車仍為丁○○使用，仍可行駛載物甚明，故尚難認該車已毫無價值。而查扣之Ａ車約值16萬元，調包之Ｂ車則約值6萬元，已據證人丁○○於偵查及原審審理中供證明確（同上3892偵卷第70頁、本院卷第51頁背面），且其於本院審理時亦證稱：扣案拼裝車（Ａ車）當初以12、13萬元買的，調包之Ｂ車以3、4萬元買的，但有加裝東西，所以總共價金Ａ車是00萬元，Ｂ車是0萬元等語（見本院卷第166、169頁），則本件犯行因而圖利丁○○約10萬元之利益洵堪認定。
（六）綜上，被告2人上開所辯，均屬卸責之詞，為本院所不採。事證明確，被告2人犯行均堪認定。
三、被告甲○○、丙○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行：
(一)按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項關於公務員之定義已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。另按修正前刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，被告丙○○案發時係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務，為依法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，故無論無論依修法前後刑法第10條第2項之規定，或95年5月30日修正前後之貪污治罪條例第2條規定均為公務員，對被告2人無有利或不利之情形，自無新舊法比較適用之問題，應適用修正後之新法。
(二)按「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正前刑法第28條定有明文。而修正後刑法第28條規定為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」。本件被告2人所為非主管事務圖利犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，則無論適用新舊法，均應論以共同正犯，對被告2人無有利或不利之情形，自無新舊法比較適用之問題，應適用修正後之新法。
(三)修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。被告甲○○雖無公務員身分，然與具公務員身分之被告丙○○共同實行本件圖利犯行，依修正前或修正後刑法第31條第1項規定，均論以共同正犯，然依修正後之規定，則得減輕其刑，故新舊法比較之結果，以修正後刑法第31條第1項規定較有利於被告甲○○。依刑法第2條第1項但書規定，被告甲○○應適用修正後刑法第31條第1項之規定。
四、按被告丙○○於案發時係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務，係屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。又被告丙○○於調包當晚並未執勤，有該車禍處理小組勤務分配表附卷可稽，是Ａ車當時不在其管領範圍，並非其主管之事務。被告甲○○與被告丙○○共同犯之，亦適用貪污治罪條例處斷（同條例第3條規定）。核被告2人所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管事務圖利罪。被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告甲○○自恃其議員身分，於本件居於共謀聯絡穿針引線之主要角色，本院考量後認不宜依修正後刑法第31條第1項規定予以減輕其刑。
五、原審認被告2人罪證明確，因而適用貪污治罪條例第第2條、第3條、第6條第1項第5款、第17條，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第37條第2項規定，並審酌被告丙○○身為交通處理小組之公務人員，竟受時任議員之被告甲○○請託，與之共謀，對於非主管事務，違背法令，任令他人將移置保管之車輛調包，圖利他人，有愧職責，且使公務威信受損，被告甲○○自恃議員身分，對民眾違法之請託，無視國家法令及公務威信，勾結公務人員圖利民眾，亦有辱民意代表為民喉舌，但應有為有守之天職，被告2人行為誠屬不該，及被告2人素行狀況，圖利他人金額僅約10萬元，金額非鉅，被告2人本身並未得利等一切情狀，認原檢察官求刑過重，各量處有期徒刑5年6月。並說明貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑始為合法。再者，褫奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，不容分割適用，本件主刑適用修正後刑法規定，則關於褫奪公權之規定，亦應適用修正後之法律，始屬妥適，爰均依同條例第17條、修正後刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權4年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第九庭審判長法官翁慶珍
法官范惠瑩法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月27日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。