裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第829號刑事判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第829號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鍾夢賢 律師上訴人即被告乙○○
現另案在高雄女子監獄執行中指定辯護人 陳俊偉 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13646號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品；乙○○販賣、轉讓第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因捌小包（合計淨重壹點零捌公克，空包裝總重壹點陸零公克），沒收銷燬之。
甲○○被訴犯販賣第一級毒品罪部分，無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，竟仍基於轉讓第一級毒品之概括犯意，於93年6月底某日，在高雄市○○區○○○路○○巷○號10樓其住處，無償轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸1支予 陳櫻允 施用；又於同年7月1日中午12時許，在同一處所，接續無償轉讓摻有海洛因之香菸2支予陳櫻允施用；復於同年月7日上午7時許，無償轉讓摻有海洛因之香菸1支予陳櫻允施用。嗣警方於93年7月7日上午11時50分許，持搜索票至乙○○上開住處搜索，扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因8小包（合計淨重1.08公克，空包裝總重1.60公克）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查 王國華 、陳櫻允2人於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告甲○○及乙○○之辯護人分別主張：其係審判外陳述無證據能力云云。惟查上開被告以外之人之警詢筆錄，與其於原審審理中到庭具結所證之內容，關於被告是否販賣毒品一節與警詢時陳述不符，故其於警詢時與於原審時所為陳述不符之部分，為證明被告之犯罪事實存否所必要。且其於警詢時之陳述，均未主張有無何出於強暴脅迫之情事，足證上開陳述係出於任意性，認該2人警詢時之陳述，應係出於自然之發言，故其2人於警詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其2人警詢筆錄關於被告之陳述，有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。被告甲○○之辯護人主張：王國華偵訊筆錄，係訊問後具結，違背具結程序，且未經被告對質、詰問，無證據能力云云。然查，王國華偵訊筆錄雖係訊問後始具結，有該93年7月7日偵訊筆錄在卷可稽，但刑事訴訟法第188條規定：「具結，應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。」則依該規定但書可知，具結仍得於訊問後為之，故王國華偵訊筆錄雖係經檢察官訊問後始具結，但仍不違背前條具結之規定，又王國華業於原審審理時到庭作證而接受被告及辯護人之對質、詰問，被告之對質、詰問權業受充分保障，故辯護人上開主張，尚不足採，王國華偵訊筆錄，應有證據能力。
三、末按搜索，應用搜索票。搜索票，應記載應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄，刑事訴訟法第128條第1項、第2項第3款分別定有明文。被告乙○○之辯護人主張：扣押物係違法搜索取得，無證據能力云云。經查，警方所持臺灣高雄地方法院93年度聲搜字第1112號搜索票已明確記載搜索範圍為「處所：高雄市○○區○○○路○○巷○號10樓。身體：
呂俊德 本人」，有搜索票1紙在卷可稽（見警卷第17頁），而本件警員執行搜索時已出示搜索票，且所實際執行搜索之範圍，亦僅及於高雄市○○區○○○路○○巷○號10樓之處所，亦有搜索扣押筆錄1紙附卷可參，並經被告甲○○、乙○○簽名確認無誤（見警卷第18頁），足認警方出示搜索票執行搜索之範圍並未逾越法院所核發之搜索票所載明之搜索範圍，依上開法條規定，本件警方之搜索行為並無違法之處，本案因搜索而取得之扣押物品，有證據能力。
貳、實體部分：
甲、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○，對上開轉讓第一級毒品之犯行，業經其於本院審理時坦承不諱（見本院96年6月13日審判筆錄第11頁），並有扣案第一級毒品海洛因8小包可證，該扣案毒品經送驗，均含第一級毒品海洛因成份，合計淨重1.08公克，空包裝總重1.60公克，有法務部調查局93年9月3日調科壹字第220017805號鑑定通知書1紙附卷可稽（見偵查卷第40頁）。
二、另陳櫻允於偵查中結證稱：伊今天（93年7月7日）去找乙○○是去修理廁所水箱，她說要拿1支摻有海洛因的香煙給伊；伊於6月底去裝客廳日光燈，2次去都有拿海洛因的煙給伊吸，不用錢等語（見93年7月7日偵訊筆錄，偵查卷第19頁），偵查中又結證稱：伊去她住處3次，前2次都有請伊摻有海洛因的香煙，6月底7月初去幫她裝日光燈時，她有請伊1次，被查獲當天早上也請伊1次，7月1日伊去裝日光燈時，她請伊吸1支，伊給她新臺幣（下同）1千元，她又給伊1支，當天是她拿1千元給伊當工錢，伊要走時，想說她的海洛因香煙也要錢買，所以將1千元還給她，但她又拿了另1支摻有海洛因的香煙給伊。第3次是7月7日早上7點40分，伊去看故障的馬桶水箱，她又拿1千元給伊叫伊買零件，且又拿1支香煙給伊，伊就去上班，後伊去買零件買不到，再去她住處就被查獲等語（見93年10月7日偵訊筆錄，偵查卷第93-96頁），陳櫻允於原審審理時，亦為大致相同內容之證述（見原審95年12月7日審判筆錄，原審卷第212-218頁），依陳櫻允上開所證，其中93年6月底及同年7月7日，被告乙○○各無償轉讓海洛因香煙各1支給陳櫻允施用，於同年7月1日則交付2支摻有海洛因之香煙給陳櫻允，且依陳櫻允上開證述，雖然陳櫻允將被告乙○○交付之1千元工錢再返還被告乙○○後乙○○又交付摻有海洛因之香煙1支，惟被告乙○○其時，並無以該1千元販賣摻有海洛因香煙給陳櫻允之意思，陳櫻允亦無以該1千元為代價而向被告乙○○買受摻有海洛因香煙之意思，故依陳櫻允上開所證，尚難遽認被告乙○○此部分所為，構成販賣第一級毒品海洛因之犯行。被告乙○○上開轉讓摻有第一級毒品海洛因之香煙給陳櫻允之自白，則與陳櫻允上開證述相符。又陳櫻允於93年7月7日為警查獲時經採尿送驗，確呈嗎啡陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院93年7月20日高市凱醫檢字第021025號煙毒尿液檢驗成績書1紙附卷可稽（見偵查卷第90頁），故陳櫻允上開所證：於查獲當天上午曾收受被告乙○○交付摻有海洛因香煙1支吸用等語，亦可採信。
三、綜上所述，被告乙○○上開連續3次轉讓摻有第一級毒品海洛因之香煙共計4支予陳櫻允施用之犯行，事證明確，堪予認定。被告乙○○之辯護人聲請傳喚陳櫻允到庭作證，因陳櫻允業於原審時到庭作證，並經被告對質、詰問，且本案事證已臻明暸，本院認無再為傳喚之必要，併此敘明。另被告乙○○上開轉讓摻有第一級毒品海洛因之香煙予陳櫻允之數量僅4支，且摻入香煙內吸食之海洛因依常情量均甚微，且又無證據足證被告乙○○轉讓之第一級毒品數量達淨重5公克以上之情事，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，併此敘明。
四、公訴意旨認：被告乙○○於93年7月1日中午12時許，在高雄市新興區六合一96巷8號10樓住處，以1000元代價，販賣摻有海洛因成分之香煙2支予陳櫻允施用，因認被告乙○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據被告乙○○除坦承於上開時、地，轉讓摻有海洛因之香煙給陳櫻允外，其堅決否認有販賣摻有海洛因香煙給陳櫻允之犯行。經查，陳櫻允雖曾於警詢時稱：伊於93年7月1日中午12時許，向乙○○買第1次，1千元買2支摻海洛因之香煙云云（見93年7月7日警詢筆錄，警二卷第10頁）；其又於偵查中曾結證稱：「（問：93年7月
1日12時用1千元向乙○○買2支海洛因香煙？）有，就在查獲地點。」云云（見93年7月7月偵訊筆錄，偵查卷第19頁）。但陳櫻允又於其後偵查及原審審理時結證為上開內容之證述，則陳櫻允上開前後不符之陳述，是否可以採信而遽為被告乙○○不利之認定，尚非無疑。又本案查獲時，雖扣得海洛因8包、安非他命2包、海洛因殘渣夾鏈袋10個、空夾鏈袋3包（每包50個）、針筒5支、剪刀1把、安非他命吸食器1支、帳冊1本、帳單5張、電子磅秤1個等物，但其中安非他命2包及吸食器顯與此部分無涉（被告乙○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，業經原審判決不受理，且未經上訴而確定），針筒、剪刀則依常情，亦難認與此部分被告被訴販賣第一級毒品犯行有關，另依陳櫻允上開所為不利於被告乙○○之陳述，其係向被告乙○○購買摻有海洛因之香煙，則扣案之夾鏈袋，即亦不能證明係被告用以販賣毒品之工具，至於帳冊及帳單等物，除被告乙○○否認係其所有而無證據證明係被告所有外，且除檢察官並未指明其內容何部分與被告乙○○販賣毒品有關並得以證明被告乙○○販賣毒品犯行外，依其記載之內容，本院亦認與被告乙○○是否販賣第一級毒品予陳櫻允之事實無關，電子磅秤則係共同被告甲○○所有，業經甲○○所供明，且依其性質亦難認與被告乙○○販賣毒品予陳櫻允之事實相關。至於扣案之海洛因8包，被告乙○○雖承認係其所有，惟被告乙○○查獲後其尿液經送驗，亦有嗎啡陽性反應，有上開高雄市立凱旋醫院之尿液檢驗成績書在卷可稽，故該毒品亦不能排除係被告乙○○用以施用及轉讓毒品所用之可能，故均不能以上開扣案物品即認陳櫻允上開所為不利於被告乙○○之陳述與事實相符而可採信。綜上所述，尚無證據足證被告乙○○確有檢察官此部分起訴之犯行，惟被告乙○○此部分起訴之犯行，與本院上開認定被告乙○○轉讓第一級毒品之犯行，其社會基本事實相同，爰變更檢察官此部分之起訴法條而為論處，併此敘明。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得非法轉讓、持有。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其有第一級毒品之低度行為均已為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。被告乙○○於93年7月1日之轉讓第一級毒品犯行，檢察官認應構成同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，業如上述，此部分起訴法條應予變更，亦如上述。被告乙○○前後3次轉讓第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，顯均係基於概括犯意而為，有連續犯之關係，雖94年2月
2日修正公布之刑法於被告前開犯行後，已自95年7月1日施行，修正後刑法並已刪除第56條關於連續犯之規定，比較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以1罪而加重其刑至2分之1；若適用修正後刪除連續犯規定之結果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，論以轉讓第一級毒品
1罪，並加重其刑。
六、原審就被告乙○○此部分之犯行，予以論科，固非無見；惟查，被告乙○○被訴於93年7月1日中午12時許，在上開住處，販賣摻有第一級毒品海洛因香煙2支予陳櫻允施用部分，其此部分販賣犯行並不能證明，但應變更起訴法條論以轉讓第一級毒品罪，並與被訴其他轉讓犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，而應併論以一個轉讓第一級毒品罪，並加重其刑，業如上述，原審未察而遽為被告此部分販賣犯行有罪之判決，尚有違誤，業如上述。被告乙○○提起上訴，否認犯罪，嗣於本院審理中坦承全部轉讓犯行，惟仍認轉讓部分量刑過重而指摘原判決不當，雖無理由，但原審判決此部分既有上開違誤，自應由本院將原判決此部分及定應執行部分予以撤銷改判。
七、爰審酌被告乙○○轉讓摻有第一級毒品海洛因予陳櫻允施用，造成陳櫻允身心之傷害，惟轉讓次數及數量不多，且犯後及時於本院審理中坦認犯行，犯後已有悔意等，及其他一切情狀，量處如主文第3項所示之刑，以資儆懲。扣案之海洛因8小包（合計淨重1.08公克，空包裝總重1.60公克），經檢驗結果，係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，業如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至扣案甲基安非他命2小包（驗前毛重3.6公克，驗後毛重3.5公克），與被告乙○○轉讓第一級毒品之犯行並無實質之關連性，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之電子磅秤1個、空夾鏈袋3包等物，係共同被告甲○○所有，業經共同被告甲○○供明，與被告乙○○上開犯行無涉，爰均不予宣告沒收；扣案夾鏈袋10個，雖係被告乙○○所有，為被告乙○○所自承，但被告乙○○係轉讓摻有海洛因之香菸，而非以夾鏈袋包裝毒品出售，故非屬供被告乙○○轉讓第一級毒品所用，又扣案被告乙○○所有之剪刀1把、注射針筒5支、安非他命吸食器1個等物，亦均無證據證明係供被告乙○○轉讓第一級毒品之用，爰均不宣告沒收；另扣案帳冊1本、帳單5張，經本院稽其內容，均未記載與本案有關之犯罪事實，亦均無證據證明係供被告乙○○轉讓第一級毒品之用，爰亦不予宣告沒收，均併此敘明。
乙、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，自93年6月20日中午起，至同年7月7日上午10時30分許止，以每支摻有海洛因之香煙1000元之價格，連續3次，在高雄市○○區○○○路○○巷○號10樓，販賣第一級毒品海洛因予王國華施用。嗣為警於同年7月7日上午11時50分許，持搜索票在上址為警查獲，並扣得被告甲○○與共同被告乙○○意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因8包，第二級毒品甲基安非他命2包、海洛因殘渣袋10個、分裝用空夾鏈袋3包（每包50個）、針筒5支、剪刀1把、安非他命吸食器1支、帳冊1本、帳單
5張及電子磅秤1個等物（被告甲○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，業經原審判決無罪，未經上訴而確定）。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號判例意旨參照）。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為該人受有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；亦即須有補強證據以擔保其指證之真實性，始得採為論罪之依據。然其所補強者，非以事實之全部為必要，祇須補強證據與該指證相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即可當之（最高法院
96年度台上字第2332號判決意旨參照）。
三、訊據被告甲○○堅決否認有何上開販賣第一級毒品予王國華之犯行，辯稱：扣案電子磅秤1個、分裝空夾鏈袋3包係伊所有，但伊並無販賣海洛因給王國華施用，伊係用電子磅秤來秤豐年蝦云云。經查：
㈠證人王國華於警詢及偵查中均證稱：伊以0000000000門號手
機聯絡甲○○，以1,000元代價購買摻有海洛因之香菸1支，自93年6月20日中午某時許起至93年7月7日上午10時30分許止，在甲○○上開住處前後購買3次，第3次錢已經交給甲○○，毒品還未交付，就被警察查獲，並扣得伊購買毒品之1000元云云（見警卷第13頁、偵卷第14頁），其上開陳述，雖就被告甲○○販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、手段、毒品之形式、販賣之價格等重要犯罪情節，均能清楚描述，且參以王國華與被告甲○○是朋友關係，當日並與被告甲○○共同在上址為警查獲，足認2人並無嫌隙，依常情王國華應無故意攀咬誣陷被告甲○○之虞。但王國華為上開不利於被告甲○○之陳述時，均稱：係向被告甲○○購買摻有海洛因之香煙云云，其於警詢時並稱：伊於93年7月7日上午10時30分許，在高雄市○○區○○○路○○巷○號10樓，向甲○○購買海洛因，錢已經交付給甲○○，但海洛因尚未交給伊時警察就來了。伊以1000元購買1支摻有海洛因香煙云云（見警卷二第14頁），現場並扣得王國華向被告甲○○購買時持有之1000元現金，亦有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽。但現場並未扣得摻有海洛因之香煙，亦有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表可憑，則王國華上開不利於被告甲○○之陳述，是否確與事實相符而可以遽信，尚非無疑。
㈡關於上開扣押之1000元，被告甲○○辯稱：現場除查獲陳櫻
允之1000元外，別無其他的1000元云云。而王國華於原審時亦證稱：伊記得在現場時警察有說扣到1000元，警察叫伊說有拿1000元向甲○○買毒品云云（見原審96年2月1日審判筆錄，原審卷第255-259頁）。而當時執行搜索之員警 陳瑞玓 亦於偵查中亦證稱：「（問：王國華警詢稱用1000元買香煙，這1000元何在？）沒找到。」等語（見93年8月30日偵訊筆錄，偵查卷第68-71頁）；又稱：「（問：除陳櫻允的1000元，有無看到其他1000元？）我從頭到尾沒有看到那1000元。」等語（見93年8月31日偵訊筆錄，偵查卷第76-79頁）。而一警員 李明樹 於偵查中則證稱：現場找到2000元，1000元是陳櫻允身上的，另1000元伊沒有扣，伊忘記是在哪裏找到的，因為甲○○說這1000元是他的，不是販賣所得，所以沒有扣到等語（見93年8月31日偵訊筆錄，偵查卷第76-79頁）。則依上開證人所述，扣押之1000元似為陳櫻允持有而為警扣押，而非王國華持有而為警扣押。惟另查，陳櫻允於原審時則證稱「（問：身上1000元是否扣案？）沒有，有還給我。」等語（見原審95年12月7日審判筆錄，原審卷第
216-217頁），而陳櫻允係現金之持有人，現金是否遭扣押？為其親身經歷且切身相關，其記憶應較為深刻可信，且依其所陳述之內容，亦與其他被告較無利害關係，其上開所證，尚無故為迴護他人之虞，再參諸扣押物品目錄表上1000元部分，係王國華在所有人一欄內簽名（見警卷二第19頁）之情，而王國華上開所證，與其於警詢、偵訊時所述不符，其所述又與被告甲○○利害相關，尚有迴護被告之虞，另上開警員所證，亦有因時間經過而記憶模糊甚至錯誤之虞，故該扣押之1000元，應以上開陳櫻允於原審時所證較可採信，而係當場自王國華處所扣押之事實應可認定。
㈢而王國華於原審審理時則更易前詞證稱：伊未向被告甲○○
購買毒品，係警察要伊說是向甲○○買毒品，伊當時毒癮發作，為了快點交保，才那樣說云云（見原審96年2月1日審判筆錄，原審卷第255-259頁），則王國華於原審時所證，顯與其於警詢及偵查中所述不符，何者可以採信？尚非無疑。而王國華於警詢及偵查中所陳述：係向被告甲○○購買摻有海洛因之香煙云云，如上所述，尚無其他證據足證與事實相符，另其於警詢陳稱：向甲○○購買海洛因，錢已經交付給甲○○，但海洛因尚未交給伊時警察就來了云云，若此所陳述屬實，被告甲○○當時應已備妥摻有海洛因之香煙準備交付王國華較符常情，但現場卻未扣得摻有海洛因之香煙，已如上述，故王國華上開不利於被告甲○○之陳述，是否確與事實相符，仍不能無疑。
㈣再依到場執行查緝搜索之警員陳瑞玓於偵查中證稱：當初檢
舉人是檢舉呂俊德，故搜索票記載是要在該處所搜索呂俊德。當時我們去搜索時只有甲○○、乙○○、王國華在場，陳櫻允是事後才進來等語（見93年8月30日偵訊筆錄，偵查卷第68-71頁），而本案之搜索票所記載之受搜索人姓名亦確係呂俊德，有該搜索票附卷可憑（見警卷二第17頁）；而共同被告乙○○又供稱：我們住的地方是呂俊德分租給我們的，東西是在呂俊德的房間找到的等語（見93年8月19日偵訊筆錄，偵查卷第44-46頁），則依上開證據資料可認，本案員警執行搜索前，認涉嫌販賣毒品之人應為居住在該處之呂俊德，而非被告甲○○或共同被告乙○○。雖然查獲當時，王國華確係持有1000元而遭扣押，業如上述，則縱認扣押之1000元確係王國華持往購買毒品所用，但依上開陳瑞玓所證，王國華亦有在該處向呂俊德購買毒品而非向被告甲○○購買之可能。則王國華上開所為不利於被告甲○○之陳述，尚不能排除係為迴護呂俊德，或確如其上開陳述稱：為快點交保，才這麼說云云之可能。綜上所述，尚難認王國華上開警詢、偵查中所為不利於被告甲○○之陳述確與事實相符，而尚難遽採為被告甲○○不利之認定。
㈤又本案查獲時，雖扣得海洛因8包、安非他命2包、海洛因殘
渣夾鏈袋10個、空夾鏈袋3包（每包50個）、針筒5支、剪刀1把、安非他命吸食器1支、帳冊1本、帳單5張、電子磅秤1個等物，但其中安非他命2包及吸食器顯與此部分無涉（被告甲○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，業經原審判決無罪，且未經上訴而確定），針筒、剪刀則依常情，亦難認與此部分被告被訴販賣第一級毒品之犯行有關，另依王國華上開所為不利於被告甲○○之陳述，其係向被告甲○○購買摻有海洛因之香煙，則扣案之夾鏈袋，即亦不能證明係被告用以販賣毒品之工具，至於帳冊及帳單等物，除附在警卷（警卷二）第22、23頁之帳單，被告甲○○坦承係其所有，惟辯稱：非販賣毒品所用等語（見原審96年2月1日審判筆錄，原審卷第266頁），另其餘第21、24、25頁之帳單，被告甲○○則否認為其所有，且無證據足證係被告甲○○所有，扣案帳冊，被告甲○○則坦承係其所有，但亦辯稱：非販賣毒品所用等語（見原審95年12月7日審判筆錄，原審卷第220-221頁），惟上開扣案帳單及帳冊，不論是否為被告甲○○所有，除檢察官並未指明其內容何部分與被告甲○○販賣毒品有關並得以證明被告甲○○販賣毒品犯行外，依其記載之內容，本院認亦與被告甲○○是否販賣毒品予王國華事實無關。另扣案之電子磅秤，被告甲○○則亦坦承係其所有，但被告甲○○既係被訴販賣摻有海洛因之香煙予王國華，則依其被訴之犯行，亦難認與被告甲○○是否以上開方法販賣毒品予王國華之事實相關。至於扣案之海洛因8包，被告甲○○亦否認為其所有，共同被告乙○○則承認係其所有，惟被告甲○○及共同被告乙○○查獲後其尿液均經送驗，被告甲○○則並無嗎啡陽性反應，共同被告乙○○則有嗎啡陽性反應，有上開高雄市立凱旋醫院之尿液檢驗成績書在卷可稽，故該毒品不能排除係被告乙○○用以施用及轉讓毒品所用之可能，故上開扣案物品，均不能佐證王國華上開所為不利於被告甲○○之陳述與事實相符而可採信。
㈥故檢察官上開所提出用以證明被告李文明販賣第一級毒品予
王國華之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在；此外，本院又查無其他證據足證被告甲○○確有上開犯行，參諸上開說明，被告甲○○之犯罪，尚屬不能證明。
四、原審就被告甲○○上開部分未詳為推求，而遽為論罪科刑之判決，即有未洽，被告甲○○否認此部分犯罪提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告甲○○此部分無罪之諭知。
參、另被告2人被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，業經原審分別判決無罪及不受理，且未經上訴而確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條、第301第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、條正前第56條，判決如主文。判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月27日
書記官黃玉珠附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。