臺灣高等法院高雄分院96年度上更(一)字第315號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第315號刑事判決

裁判日期：民國97年07月22日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第315號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱超偉 律師
石繼志 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃金龍 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第181號中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3892號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，各處有期徒刑貳年玖月，均褫奪公權參年。
事實
一、乙○○原係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務，係屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣丙○○（已經原審法院判處有期徒刑6月）前因於92年2月18日駕駛未懸掛車牌之拼裝車（下稱Ａ車），途經屏東縣沿山公路枋寮段，為屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組主管 郭增君 依道路交通管理處罰條例第12條第1項第2款、第85條之2第1項之規定攔查告發，並將Ａ車移置所屬枋寮分局保管場加以掌管，郭增君並將Ａ車以噴漆噴上00000000之編號，以與其他代保管車輛區別。丙○○因於約17、8年前以新台幣（下同）十二、三萬元購買Ａ車，且於被查扣前曾花費約2萬元修理Ａ車引擎，尚能行駛使用，於Ａ車被查扣後，不甘損失，旋即向時任屏東縣議員之甲○○請託，思以其所有另一輛當初以3、4萬元購買、引擎老舊即將報廢之拼裝車（下稱Ｂ車，約購買20年，事後以8千元賣給資源回收商）予以瞞混調包Ａ車。甲○○於接受請託後，當日即商請乙○○協助調包事宜，乙○○明知依道路交通管理處罰條例第12條第2項規定，Ａ車應待主管機關裁決沒入，不得予以調包或發還，竟仍予應允，遂與甲○○基於對於非主管事務圖他人不法利益之犯意，共同謀議利用主管郭增君休假不在該分局時，先由甲○○通知丙○○駕駛Ｂ車，並事先以噴漆噴上與Ａ車相同之編號，前往上開保管場找乙○○配合調包事宜。謀議既定，於92年2月23日22時許，乙○○雖非值班時段，乃利用郭增君休假之際，進入該保管場辦公室等待，再由甲○○電話通知丙○○當晚駕駛Ｂ車，並事先以噴漆噴上與Ａ車相同之上開編號，前往上開保管場找乙○○配合。丙○○接獲甲○○指示，於當晚與不知情之 張文亮 （已另為不起訴處分）共駕Ｂ車前往，乙○○旋利用職權機會，引導丙○○至該保管場將Ａ車放行調包駛出，並由丙○○責成張文亮將Ｂ車倒入原Ａ車停放處權充為Ａ車予以瞞混調包，使丙○○能繼續使用Ａ車運輸，而Ａ車因尚能使用時價約4萬元，Ｂ車則已無時價（事後由丙○○以8千元賣給資源回收商），丙○○因此獲得差價約4萬元之利益。嗣因調包一事外傳，民眾 林智玄 擬比照辦理，否則舉發，乙○○恐東窗事發，經由丙○○連襟，亦即同任職員警之 陳業雄 轉達尋回調包車輛開回保管場之旨，嗣於92年2月28日凌晨4時52分許，陳業雄親往保管場向員警 賴權民 表示Ａ車欲駛回，迄同日凌晨5時1分許，丙○○即將Ａ車駛入暫停保管場，由張文亮將Ｂ車開出，Ａ車再倒車進入原查扣停放位置，賴權民於是日主管郭增君銷假上班，報告主管，始查覺上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：本件證人丙○○於92年3月16日之警詢筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其於審判中之證言有部分不符之處（就調包車輛時，被告乙○○是否在場一節），然證人丙○○並未爭執其於警詢中有受到任何外力之干擾，且人之記憶，本有可能因時間經過而對於歷史事實有部分遺漏，本院審酌證人丙○○於警詢之證述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確以Ｂ車與Ａ車調包各情相符，應具較可信之特別情況，此為證明被告之犯罪事實存否所必要，證人丙○○之警詢陳述自有證據能力。
二、按法院組織法第60條及刑事訴訟法第228條至第231條之1規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159條之1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字第93號）。本件證人丙○○、 鄭郁南 、賴權民、 徐展 、郭增君於檢察官偵查中之證述，因偵查中其基於證人地位在檢察官前所為之證述經合法具結，檢察官在偵查時一般不認有不法取供之情形，又無顯不可信之情況，且於原審審理中復對上開證人實施交互詰問，已予被告詰問證人之機會，是上開證人於偵查中之證言，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有上開圖利犯行，被告甲○○辯稱：當初丙○○的車子被查扣，他去找我，我是基於選民服務，我從來沒有打電話乙○○要他把車子調包。我只是受拜託去關心、瞭解而已，我沒有向乙○○關說丙○○被查扣車輛調包的事情云云。被告乙○○則辯稱：我是受同事陳業雄的請託說他連襟丙○○之車子被查扣，車上有私人東西是否能拿回去，我就跟他說扣車是扣空車，車上的東西不屬於扣車的範圍內，應該發還給車主，我沒有犯罪的意思，才答應陳業雄的請託，我告訴他我這二天都在，要他來找我，我不是受甲○○的請託，因為我只有在扣車當天即92年
2月18日當天有與甲○○碰面而已，事後我們就沒有再碰過面，也沒有電話聯絡；丙○○當晚前來，我帶丙○○至Ａ車停放處，並將該處之狼狗帶走，當時有看到丙○○搬東西，後來我離開至廚房煮麵，所以丙○○調包車輛時，我不在現場，並不知情云云。
二、經查：㈠92年2月23日晚上10時許，證人丙○○係要將被查扣之車輛
調包，所以才將調包之Ｂ車噴上與被查扣之Ａ車相同之號碼，且當晚確實亦將車輛調包完成等情，業據證人丙○○於偵查及原審審理中供證明確（見92年偵字第2532卷第30頁，原審卷第55頁），並有92年2月23日晚上10時許現場錄影光碟翻拍之照片（見警卷第46至50頁翻拍照片編號13至42）在卷可稽，此部分事實堪認為真。
㈡證人丙○○於偵查中具結證稱：我有請託當時的議員甲○○
讓我把車輛開回去，甲○○有跟乙○○講說讓我把車子開回去，罰單上有號碼，所以我才噴上該號碼，是甲○○告訴我，叫我92年2月23日晚上去找乙○○等語（同上偵查卷第30、31頁）；且被告甲○○、乙○○對92年2月18日丙○○車輛被查扣之當天，被告甲○○有前往枋寮分局瞭解查扣之狀況，當時被告甲○○有與被告乙○○對查扣車輛一事進行交談等情，亦據被告甲○○、乙○○於原審及本院前審審理時均坦承不諱（見原審卷第29頁背面、30頁，本院前審卷第47頁）；又證人陳業雄亦於偵查、原審及本院前審審理中均具結供證：「（問：你有無問丙○○調包的情形？）有，他沒有講的很清楚，他說是有去拜託甲○○民意代表了解扣車的情形」等語（見94年偵字第3892卷第55頁，原審卷第60頁，本院前審卷第161頁），是足見證人丙○○於偵查中之上開供證顯屬真實。再參以被告甲○○苟未與被告乙○○聯繫謀議丙○○被查扣車輛調包事宜，則被告甲○○何以知悉被告乙○○當晚並未值班，而卻會在保管場辦公室出現？且復指示丙○○於該時前往保管場找乙○○處理，益徵被告甲○○於本案確係擔任聯絡共謀之角色無訛。被告甲○○空言否認有與被告乙○○共謀，顯不足採。至證人丙○○於原審審理中供證：我是告知議員甲○○要取回車上之物品，議員就說要我去找乙○○，跟他說我要拿回車上的東西云云（見原審卷第51頁背面、第52頁），惟核與其上開偵查中之供證不符，尚難採信；再參以證人郭增君於原審審理中亦結證稱：查扣Ａ車時，車上都是建築廢棄物，沒有值錢物品，也沒有工具等語（見原審卷第67頁），是證人丙○○斷無事後復至Ａ車上取回物品之可能，足認證人丙○○上開於原審審理中之證言，顯係事後附和迴護被告甲○○之詞，並不足採。
㈢證人丙○○於警詢中已供證：乙○○在伊發動車輛時就到場
，一直到調包離開後才回辦公室等語（見警卷第1頁背面），核與現場錄影光碟翻拍之照片顯示，被告乙○○於車輛調包離開後不久，有自停車場走回辦公室之情相符（見警卷第50頁翻拍照片編號41、42），足認其於警詢中之證言應非子虛之詞。被告乙○○既於車輛調包之際，始終停在現場觀看，若其未允許丙○○調包，以其身為該分局員警，何以當時不予查明原委並加以阻止？再者，證人陳業雄亦於原審及本院前審審理中具結證稱：是接到乙○○的電話，要我叫丙○○把開出去的車子還回去，我才在92年2月28日凌晨陪同丙○○將調包之查扣車輛開回保管場等語（見原審卷第59頁，本院前審卷第163頁），苟被告乙○○並不知或未參與查扣之車輛被調包一情，何以會於事後積極透過陳業雄催促丙○○將調包之查扣車輛駛回？足徵被告乙○○確知悉且應允丙○○調包該查扣車輛無誤。被告乙○○雖辯稱：我陪丙○○至停車場，將狼狗牽至他處，我即走回廚房煮麵，後來吃完麵我有外出察看，看到車輛確仍停在該處，才走回辦公室，所以會拍到上開編號41、42照片所示之情形，丙○○調包車輛時我不在場云云，然依其所辯情詞，被告乙○○回到廚房，及再走出廚房察看之情景，何以均未為該錄影鏡頭所攝錄，是其所辯已有可疑。再證人徐展於原審審理中證稱：我有外出察看，看到乙○○與車主交談，我有問乙○○該車主是誰，乙○○說這是陳業雄的親戚，我就離開，只有留乙○○在外面等語（見原審卷第64頁背面），而依卷附證人徐展外出察看之錄影照片顯示，當時係22時30分41秒左右（見警卷第48頁編號28、29翻拍照片），惟被告乙○○上開編號41、42照片所示之時間為同日22時40分10秒左右，則被告乙○○豈有可能在短短10分鐘內即已至廚房煮好麵，並食用完畢且又再度外出察看，是其所辯亦有悖常情，足認被告乙○○應係一直停留在保管場內，俟丙○○將車輛調包完畢後方返回辦公室至明，是其上開辯詞，洵屬飾卸之詞，不足採信。另證人丙○○於偵查及原審審理中雖另證稱：調包的過程，乙○○沒有在場云云，亦與其前所述不符，應屬串飾迴護被告乙○○之詞，均不足取。
㈣按拼裝車輛未經核准領用牌證行駛者，應禁止其行駛，交通
勤務警察應當場執行之，必要時，得逕行移置保管其車輛，且該拼裝車輛並沒入之，道路交通管理處罰條例第12條第1項、第2項、第85條之2第1項分別定有明文。被告乙○○身為屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，對上開交通法規自知之甚詳，竟對該小組保管中等待沒入處分之拼裝輛輛，允以調包放行，其明知有違上開交通法規之規定至明。㈤又丙○○於92年2月18日被查扣之上開拼裝車，業於93年10
月15日由交通部公路總局高雄區監理所旗山監理站委託億昌利環保回收廠銷毀等情，有屏東縣警察局枋寮分局96年4月
9日枋警督字第0960003662號函1份在卷可稽（見本院前審卷第103頁），嗣經本院將該車銷毀前後之照片送請高雄市汽車貨運商業同業公會鑑定其價格，該同業公會雖認本案車輛為拼裝車，非法定車輛且使用達17年以上，就汽車運輸業者而言，毫無運輸經濟價值，固有該同業工會96年5月2日高汽貨運同華字第0960193號函、97年5月20日高汽貨同吉字第0970210號1份附卷可憑（見本院上訴審卷第119-120頁、本院卷第169-170頁）。惟若本案拼裝車已毫無任何經濟或使用價值，則丙○○豈會請託民意代表出面？被告身為縣議員及警員，何必大費周章及甘冒違法之風險予以調包？且證人丙○○於原審審理時證稱：本案拼裝車（Ａ車）於被查扣之2、3個月前，我有花約2萬多元去修理引擎等語（見原審卷第51頁），嗣於本院審理時亦證述：Ａ車被扣押前修理1、2萬元，還可以使用1、2年等語（見本院卷114-
115頁），則為警查扣時，本案拼裝Ａ車仍為丙○○使用，仍可行駛載物甚明，故尚難認該車已毫無價值，上開高雄市汽車貨運商業同業公會意見為本院所不採，是高雄市汽車貨運商業同業公會之鑑定意見認Ａ車已無運輸經濟價值一節，尚難採為有利被告之認定。另經本院函查屏東縣汽車貨運商業同業公會，雖認Ａ車無交易價金之基準，端視當時買賣雙方就車輛當時機械完好性而合議，其價金約4萬元至6萬元之譜，此有該公會97年6月24日（97）屏汽貨字第025號函可參（見本院卷第176頁）。又證人丙○○於偵查及原審雖供稱（同上3892偵卷第70頁、原審卷第51頁）查扣之Ａ車約值16萬元，調包之Ｂ車則約值6萬元，且其於本院前審審理時亦證稱：扣案拼裝車（Ａ車）當初以12、13萬元買的，調包之Ｂ車以3、4萬元買的，但有加裝東西，所以總共價金Ａ車是00萬元，Ｂ車是0萬元等語（見本院卷第166頁、16
9頁），然Ａ、Ｂ二車均屬證人丙○○所有，丙○○對Ａ、Ｂ二車之價值，難免參雜其主觀價值，尚難憑其對Ａ、Ｂ二車車價之證述為唯一認定標準。綜上所述，本院參考上開屏東縣汽車貨運商業同業公會意見，及參酌Ａ車於案發前丙○○仍願花費1、2萬元修理，且尚能供行駛使用1、2年之基準，認Ａ車於案發時應尚有約4萬元之利益（價金約4萬元至6萬元，以最低額有利於被告），是被告因本件犯行因而圖利丙○○約有4萬元之不法利益洵堪認定。
㈥綜上，被告甲○○、乙○○2人上開所辯，均屬避就卸責之
詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○、乙○○2人上開犯行均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠刑法第10條第2項關於公務員之定義已修正為：「稱公務員
者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。另按修正前刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，被告乙○○案發時係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務，為依法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，故無論依修法前後刑法第10條第2項之規定，或95年5月30日修正前後之貪污治罪條例第2條規定均為公務員，對被告二人無有利或不利之情形，自無新舊法比較適用之問題，應適用修正後之新法。
㈡刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊
法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（95年11月7日，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬行為後法律有變更，有新舊法比較適用問題，惟依新舊法，上訴人均成立共同正犯，新法並非較有利於上訴人，則依「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第28條（最高法院97年台上字第1495號判決參照）。
㈢修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成
立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。被告甲○○雖無公務員身分，然與具公務員身分之被告乙○○共同實行本件圖利犯行，依修正前或修正後刑法第31條第1項規定，均論以共同正犯，然依修正後之規定，則得減輕其刑，故新舊法比較之結果，以修正後刑法第31條第1項規定較有利於被告甲○○。依刑法第2條第1項但書規定，被告甲○○應適用修正後刑法第31條第1項之規定。
㈣綜上，依整體比較之結果，以適用行為後之新法於被告較為
有利。爰依刑法第2條第1項但書規定，適用行為後即修正後之刑法規定予以論處。
四、按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；依行為時刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。又依修正後之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年台上字第1271號判決參照）。
查被告乙○○於案發時係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務，係屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。又被告乙○○於調包當晚並未執勤，有該車禍處理小組勤務分配表附卷可稽，是Ａ車當時不在其管領範圍，並非其主管之事務。被告甲○○與被告乙○○共同謀議犯之，亦適用貪污治罪條例處斷（同條例第3條規定）。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管事務圖利罪。被告2人間就上開犯行，事先謀議而由一部分人實施犯罪之行為，為共謀共同正犯。又被告甲○○自恃其縣議員身分，於本件居於共謀聯絡穿針引線之主要角色，本院考量後認不宜依修正後刑法第31條第1項規定予以減輕其刑。次按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。本件被告乙○○、甲○○所犯圖他人不正利益僅約4萬元，已如前述，應依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑。
五、原審據以論處被告甲○○、乙○○罪刑，固非無見；惟查：㈠刑事訴訟法第159條之2所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據。原判決理由謂證人丙○○於92年3月16日之警詢筆錄，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其於審判中之證言有部分不符之處（就調包車輛時，被告乙○○是否在場1節），然證人丙○○並未爭執其於警詢中有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且當時距案發時較近，記憶仍較深刻，可立即反應所知，不致因時久隔而遺忘案情，又未與甲○○、乙○○同時在場，陳述上無人情壓力，較能接近事實真相，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，因認該警詢供述具有證據能力等語（見原判決第3頁）。不無將一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件，資為該傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，而有適用證據法則不當之違誤。㈡按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯；且此次刑法第28條之修正，除排除陰謀與預備之共同正犯外，其餘共謀共同正犯之成立並不受影響。本件以Ｂ車調包Ａ車事宜，係由丙○○與被告乙○○實施，被告甲○○並未參與犯罪構成要件之「實行行為」，是被告甲○○為同謀共同正犯。惟原判決理由欄一則謂：甲○○於本案確係擔任聯絡共謀之角色（見原判決第5頁第2行）；一則謂：「被告二人所為非主管事務圖利犯行，均屬實行犯罪行為之正犯；被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯」等語（見原判決第8頁第5行、第9頁第1行）。另認被告甲○○與乙○○均屬實行犯罪行為之共同正犯，並有行為分擔，似將同謀共同正犯與實行共同正犯之觀念混淆，容有未合。㈢貪污治罪條例第12條第1項規定：所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，得減輕其刑。因此所得或所圖得財物或不正利益是否在5萬元以下者，乃刑之減輕事由，屬供確定刑罰權範圍之事實，非單純量刑資料，須經嚴格證明。原判決認定Ａ車時價約16萬元，Ｂ車時價約6萬元，丙○○因此獲得差價約10萬元之利益。然Ａ、Ｂ二車均屬丙○○所有，其對Ａ、Ｂ二車之價值，難免參雜其主觀價值，原判決採其供述為認定標準，亦有未洽。被告上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為交通處理小組之公務人員，竟受時任議員之被告甲○○請託，與之共謀，對於非主管事務，違背法令，任令他人將移置保管之車輛調包，圖他人不法利益，有愧職責，且使公務威信受損，被告甲○○自恃議員身分，對民眾違法之請託，無視國家法令及公務威信，勾結公務人員圖利民眾，亦有辱民意代表為民喉舌應有為有守之天職，渠等二人行為誠屬不該，及被告二人素行狀況，圖利他人利益僅約4萬元，金額非鉅，被告二人本身並未得利，及渠犯後均飾詞否認犯行，態度非佳等一切情狀，各量處有期徒刑2年9月，並依貪污治罪條例第17條規定各宣告褫奪公權3年（對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑始為合法。再者，褫奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，不容分割適用，本件主刑適用修正後刑法規定，則關於褫奪公權之規定，亦應適用修正後之法律）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第第2條、第3條、第6條第
1項第5款、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第31條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年7月22日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月22日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。